“知假买假不是消费者”？！

　　论断的由来
　　3月24日某报（《南方都市报》）刊登一篇题为《举证无力消费索赔七成败诉》的报道，其中最后一节特别以“职业打假人不受欢迎”的小标题列示了深圳市相关法院的法官对“职业打假人”或“知假买假者”的态度：“不过证据意识强烈的职业打假人却不受深圳法官们的欢迎。像罗湖法院民事一庭的法官们就达成共识：职业打假人不是消费者。他们知假买假，然后高额索赔，有违诚信原则。法官们都欢迎消费者能自己拿起法律武器维护自身的合法权益。”
　　果真如此，则于相应的消费维权诉讼司法实践中将必然导致以下结果：
　　1）由于主审法官认定“职业打假人不是消费者”，则“职业打假人”或“知假买假者”（即使是嫌疑）无法根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条（“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”）获得加倍赔偿；以及
　　2）由于“职业打假人”对经营者无法形成外部索赔压力，及通常绝大多数消费者缺乏辨别商品真假伪劣的能力和在维权诉讼中通常处于弱势地位（包括诉讼能力、举证无力及单项小额诉讼的不经济性），“法官们都欢迎消费者能自己拿起法律武器维护自身的合法权益”对于绝大多数消费者成为难以兑现的口号。
　　那么，“职业打假人不是消费者”的论断是否有其充分的法律依据？以下先从消费者购买商品与经营者所形成的法律关系及维权诉讼的性质谈起。
　　出售假冒伪劣商品：侵权还是违约？
　　在通常的商场消费过程中，经营者于商场陈列并销售货品（或服务），消费者于支付对价后取得所购买货品的所有权或接受服务。显然，在消费者实际使用该货品前或接受服务时已经与商场经营者构成构成了典型的买卖合同关系，符合《中华人民共和国合同法》第9章第130条所规定的情形。即
　　1）经营者以承诺遵守《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国产品质量法》、《消法》以及各地方人大依据《消法》而制订颁布的实施条例等法律法规所规定的强制性义务条款（不出售假冒伪劣商品为核心承诺之一）而取得营业许可，该项承诺构成经营者其后所有出售商品服务所实际形成并即时履行的所有买卖合同的共同基础；
　　2）经营者在其经营场地集中陈列货品服务并标明单价而形成具体的卖方承诺合同邀约，消费者以标价或场内协商价格支付对价即作为买方接受邀约，则最终构成并即时履行完毕与商场经营者之间一项具体的商品服务买卖合同，只不过非以书面、完整的形式出现，而仅以一纸发票甚至销货付款小票证明而已。
　　因此，消费者与商场经营者之间因商品售买行为而形成买卖合同关系，后者一旦构成出售假冒伪劣商品的行为（以消费者支付价款而买卖合同成立为标志），则无论消费者使用与否或因使用造成实际损害与否，经营者立即因构成违反《消法》所规定的强制性义务并同时侵犯了《消法》规定的消费者所应有的权利而构成违约此时，经营者所侵犯的消费者权利在经济上仅仅表现为和限于消费者所已经或承诺支付的价款。如消费者进而因消费或使用假冒伪劣商品引起其他损害结果的，则构成对消费者其他非与商场经营者交易的权利（如人身权、健康权）的侵害，其损害结果于经济上的表现是难以预料的，并可能远远超过购买该商品的价格。（对于商场经营者以场地出租予售卖商品服务直接生产者或经营者，根据《消法》第38条，因消费者无需区分实质最终卖方而商场经营者必须为该项买卖合同承担连带责任及代位赔偿责任，以下不作区分。）
　　以下再从学理的层面，分析因商场经营者出售假冒伪劣商品而请求加倍赔偿的诉讼是否应归于违约之诉。
　　从表面上看，虽然侵权行为和违约行为均表现为对权利人（消费者）法定和或约定权利的侵犯，但两者的根本区别在于相应权利及权利人存在的基础不同、双方在构成相应法律关系过程中的表现不同。就侵权法律关系而言，1）权利方及受侵犯的相应权利先于侵权人及侵权行为即已依一般法律法规的规定而存在，无论其权利人身份还是其权利内容均是独立而确定的；2）权利方与侵权人之间通常于侵权行为发生前并未就该权利达成或试图达成交易行为（即构成合约），因而侵权行为主要表现为侵权人单方的行为过程，相反权利人在这一法律关系形成过程中是被动的和不对等的，且往往是信息不对称的。而在违约法律关系中，1）权利人及受侵犯的相应权利因具体交易行为或约定成立方得以产生和明确，权利人的身份及权利内容均倚赖于交易行为或合约并作为其必然结果（其中既包括一般法律法规所规定的一般强制性权利义务，也包括交易或约定双方自主约定而产生的权利义务），并且2）达成交易或合约表现为权利方和违反约定（因而侵犯对方权利）方自由互动的过程，因而双方在这一法律关系形成过程中均是主动的和对等的，信息传递更倾向于对称。
　　虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》第2章“消费者的权利”将消费者的一般权利以先在的形式予以规定，似乎消费者的所有权利均先于具体的商品服务售买过程即已存在但这种形式上的先在显然不同于人身权、著作权等权利因自身的存在先于具体的合同或侵权行为之前而存在，即消费者的一些权利（如卖假可获加倍赔偿）只有在最终发生具体购买行为或完成具体的消费行为（因而成立相应的商品买卖合同）后方得以确立，即从法律规定的抽象的一般权利转变为内含于商品买卖合同中的具体的实在权利例如，商场经营者于货架陈列假冒伪劣商品，虽然其欺诈行为对每一个可能购买的消费者都构成了潜在的侵权，但仅仅陈列本身并不能构成法律意义上的侵权事实，也不可能因而判决商场对路过该货架的或可能意图购买的所有消费者作出赔偿，而只有在具体的消费者完成实际购买后方成为侵权的法律事实。换言之，一个在商场里选择商品的消费者当然享有知情权等一般身份权利，而某些倚赖于交易行为或买卖合同的实在权利须在消费者完成相应购买行为因而成立合同后方能于法律意义上真正获得。
　　而一旦具体交易获双方确认，虽然消费者与商场经营者之间的购买合同形式上仅有一纸付款凭证（或发票），则《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的若干强制性权利义务条款自然以默示的方式内含于该凭证（或发票）所证明的买卖合约之中。正是消费者购买商品这一买卖合约的性质，构成了相关法律条款的强制性规定的立法基础，如经营者“有欺诈行为”，如售卖假冒伪劣商品，则消费者有权要求退还商品并加倍赔偿（《消法》第49条）。违约诉讼之赔偿请求只须以违反法律和合约约定义务的行为或不为而非以该行为或不为之损害结果为前提，并且违约赔偿除实际造成的损害结果以外，往往还包括法律或相应合约中自主约定的非以实际损害发生为条件的规定数额违约金，即惩罚性赔偿。《民法通则》第112条第2款对此有原则规定，《消法》第49条正是该原则于消费者权益保护领域的具体立法体现。
　　简言之，一旦经营者与消费者之间售买行为或合约事实成立，
　　不论消费者或经营者在造成出售假冒伪劣商品法律事实过程中的主观意图如何，《消法》第49条即已具备适用基础。事实上，最高人民检察院有关负责人曾在1999年7月21日《检察日报》公开作出如下表态：“无论是什么样的人，无论是何种情况，凡是确认所购买的产品是假冒伪劣产品，所提供的服务是欺诈性服务，就应当适用《消费者权益保护法》第49条，即给予受害人双倍赔偿。”（引自《王海坚称退出个人打假》，《南方周末》2000年09月29日，以下简称“《王》文”）
　　至于消费者因购买或使用假冒伪劣产品进而造成其他直接和或间接损失的，除退还及加倍赔偿以外，还可依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国产品质量法》以及《中华人民共和国消费者权益保护条例》等法律法规对产品销售者、经营者或制造者要求赔偿损失。
　　“知假买假”是否违反诚实信用？
　　主张“职业打假人不是消费者”的论者其依据主要来自《消法》第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”以及第4条“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，即推论1）因为“知假买假”所以他们是“职业打假人”而“不是消费者”；推论2）因为他们“不是消费者”且违反“诚实信用”原则，所以不适用《消法》第49条加倍赔偿的规定。
　　《消法》第2条构成第49条消费者获得加倍赔偿的条件。显然，第2条规定本身是有其局限性的，它一方面影响了事实上也经常于商场发生的生产性消费行为的消费者权利的保护，另一方面将可能招致经营者的滥用而成为其摆脱加倍赔偿义务的保护伞。但就推论1）而言，首先，“职业打假人”并非《消法》或其他成文法所定义的法律概念，如欲作为证据，其所构成的法律要件缺乏依据；其次，是否“知假买假”并非法律认定消费者身份或保护其权利的要件，因而不能作为否定其消费者诉讼资格的依据；再者，即便依据《消法》第2条，消费者是否“为生活消费需要”而购买、使用商品或者接受服务，举证责任在经营者还是消费者？从法律技术的角度又如何界定消费者是否“为生活消费需要”？
　　至于推论2），首先，《消法》第4条所规定的“诚实信用”原则系针对经营者，即该条应理解为“经营者”在“与消费者进行交易“时，“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”；其次，民法领域“诚实信用”原则（《中华人民共和国合同法》第6条）的含义在于意思真实表达、非以欺诈为手段以及信守约定，消费者即便“知假买假”，也因为相应商品售买交易均为双方真实意思表达、消费者仅仅依据经营者邀约标价购买商品以及按价支付货款而并无任何违反该原则之处；再者，消费者“知假买假”显然以经营者“售假”为前提，而经营者“售假”通常因为“知假”或未尽充分验证责任而放任假货上柜出售，即经营者主观上已经违反了诚实信用原则，因而单单因消费者违反诚信原则而免除经营者加倍赔偿责任有失公平。
　　关于“知假买假”嫌为“不道德”的说法，因“知假买假”者系依据《消法》规则而行事，并且购假索赔符合社会公共利益，显然并非“不道德”。更何况道德与否仅仅属于道德范畴而非法律事实，据此否定“知假买假”者的权利同样也是没有法律依据的。
　　加倍赔偿条款的立法意图和积极作用
　　通观《消法》，第1章“总则”明确规定“国家保护消费者的合法权益不受侵害”（第5条）及“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”（第6条），随后第2章“消费者的权利”、第3章“经营者的义务”、第4章“国家对消费者合法权益的保护”、第6章“争议的解决”及第7章“法律责任”在实体及程序方面均以强化经营者义务、保障消费者权利的不对称形式予以规定正如其名称所明确显示的，基于消费者的弱势地位，《消法》对消费者权利的保护优于经营者。
　　就《中华人民共和国消费者权益保护条例》第49条加倍赔偿条款而言，消费者请求加倍赔偿权成立的要素仅为其实际购买了商场经营者所出售的假冒伪劣商品即可，而根本没有法定的义务去证明自己是否善意的消费者或知假买假。究其立法本意，在于消费者通常出于知识和信息的有限而难以识别假冒伪劣商品，或虽然发现为假冒伪劣商品却无法或不值得投入必要的资源通过行政或诉讼途径获得赔偿，因而需要规定一种简便易行的方式以及时、足额地维护其权益，而通过返还并加倍赔偿的单边惩罚性机制可以最大限度地强化商家的经营责任，从而达到更广泛地保护所有消费者的权利的目的。
　　在实践中，作为这种对消费者的保护性机制或对商家的惩罚性机制的结果，催生了一批具有一定商品知识及打假经验的所谓职业打假者，通过其积极的职业打假维权行动也确实对规范市场经济秩序、建立经营者商业信用起了积极的作用。正是“王海”们纷纷出击及执着努力，“菌必治”等假冒伪劣商品一度销声匿迹，经营者们制假售假行为也变得不那么明目张胆了。可以说，返还并加倍赔偿责任条款类似于放入羊群的一只狼，通过它能够对恶意欺诈或疏于管理的经营者起到威吓甚至淘汰的作用，其对于当前亟待重建信用的市场经济秩序而言，意义不言而喻。
　　而如果确认消费者应该因“知假买假”而丧失获得《消法》49条对其相应权利的保护，那么在行政处罚通常难以及时、到位的情形下（依照《中华人民共和国产品质量法》第50条，
　　销售假冒伪劣商品应没收及处以货值0。53倍罚款），经营者又应当为其“知假售假”（因而违反诚信原则）于退还货品以外承担什么样的法律责任呢？如果经营者只需退还货品而无需为其“知假售假”承担其他法律责任，又如何抑制经营者肆意“知假售假”并侵犯消费者权益的行为呢？
　　虽然在职业打假的过程中也可能出现利用生产经营者对信用的担忧而于返还并加倍赔偿（或损害赔偿）的合法请求以外的嫌疑敲诈的行为，但法律并不支持返还并加倍赔偿及损害赔偿请求以外的任何额外要求，因而并不会引致该惩罚性条款的恶意滥用。况且，善意的商场经营者与职业打假者之间并非一味处于被动挨打的局面，至少事前可以通过商品采购和商家引进的审慎识别及主动监控意图不明的非正常大额购买交易（必要时主动中止交易）以预防索赔损失发生，事中可以主动撤除假冒伪劣商品及积极协商沟通以防止职业打假索赔可能引致的损失扩大，事后还可以向直接经销商或最终生产者索偿以尽量挽回损失。
　　事实上，成熟市场经济国家正是通过类似惩罚性机制强化侵权或违约的经营者的责任，借此惩戒造假者和违规者，以达到净化市场和规范市场秩序的宏观政策目标。显然，在这种惩罚性机制下，法律之于消费者权益和市场秩序利益的考虑是压倒性的，对于无论是故意的还是过失的侵权或违约行为的经营者的利益考虑，或对所谓“善意”经营者的公平考虑是次要的或从属性的。
　　国内司法实践对“知假买假”的态度
　　自1995年底购假索赔的职业打假“王海现象”出现以来，购假索赔是不是消费者便成为争论的焦点，并且“这些争议更多地来自被王海所打的售假商家”。相应打假索赔案的判决在开始一两年中，“由于有关方面的积极表态，当然也是因为广大消费者第一次看到了这样一种惩治假冒伪劣的独特利器而感到兴奋和鼓舞。。。。。。在法院的判决中，形势似乎是一片大好，最典型的是全国人大法工委巡视员何山主动以身试法，在北京购买了一幅假冒徐悲鸿的奔马图，随后起诉到法院。判决结果不仅让商家作出双倍赔偿，连何山请代理律师所花的律师费都责令商家支付了让败诉方付律师费，似乎是一个闻所未闻的判例。”其后1996年底、1997年初王海“在天津起诉伊势丹商厦销售无进口入网证的索尼无绳电话机一案，在媒体的高度关注下，一、二审接连胜诉，一时大快人心。”（引自《王》文）
　　但“1997年似乎是个转折点，这年底由王海等人发起的针对水货手机的索赔乃至诉讼最后纷纷败诉。此后，各地法院对王海和其他职业打假者索赔案的判决结果，呈现出东边日出西边雨的奇特景观，甚至同一家法院对同一个原告、同一个标的物、同一种诉讼理由作出截然不同的判决。”其后例如2000年月日，华中“某区法院同时作出例关于购假索赔案的一审判决，原告的索赔请求全部予以驳回。”判决书里“本院认为”：“原告在天内购买大批量，其行为不具备直接消费的目的，是一种形式上的消费者，其实质是对消费者权益的滥用，因而不具有消费者的法律地位。。。。。。”“这一判决意味着即便是一个普通的消费者，如果他一次或几次购买了若干数量的同类商品便提出索赔之后，他也很有可能被法院判定不是消费者。这堪称是对王海索赔的釜底抽薪。”（引自《王》文）
　　再往后，由于出现个别个人打假者“私了”打假有勒索嫌疑，以及媒体对打假的关注经历一阵浮躁后日渐淡静，本文开头所引述的罗湖区法院法官们的观点日益主宰了购假索赔案的判决，个人打假者纷纷败诉已在预料之中。“甚至一些地方的消费者协会竟然也明确表态：个人打假不是消费者，其投诉、举报一概不予受理。”
　　“知假买假不是消费者”论可以休矣！
　　主张“知假买假者不是消费者”的法官对作为诉讼主体一方的“消费者”于《消法》以外附加了构成特定法律权利主体的要件（即须非为“知假买假”），实质上构成否定性司法解释或于现法以外创造了新法。应用于司法实践中，其结果不但偏离了法官应当居于售假买假案讼辩双方以外的中立裁判地位（额外要求提起诉讼的消费者须证明自己并非“知假买假”而不是适用举证责任倒置原则要求经营者须证明自己并非“知假售假”），而且也属于司法权的“过度扩张”（民法专家乔新生语）。
　　如果“知假买假者不是消费者”，因而经营者只需退还相应钱款而无须加倍赔偿，那么，那些真正“善意”的消费者岂不因无法证明“非知假买假”而将陷于“不是消费者”的法律与事实的悖论？而失去加倍赔偿的激励和经费来源又何来职业打假者之有？！如是，商家必会找出“本非消费者”的藉口以打发消费者和逃脱打假者，则本已艰难的消费者权益保护之路将又多出一道高坎，惟商家再也不必因担心巨额索赔而须用心甄别查证假冒伪劣商品了，甚至无须收敛或精心掩藏其故意售假行为。由此可见“知假买假者不是消费者”的主张于日常经济生活中的可能负面影响。
　　鉴于《消法》条文自身的局限（如第2条“为生活消费需要”的规定）以及司法实践中司法权扩张均一定程度上妨碍了消费者权益的保护，更严重削弱了民间职业打假人在治理市场经济秩序中对政府打假治劣的必要补充作用，中国消费者协会等有关部门和学界、司法界人士早已呼吁全国人大对《消法》作出修改和补充，或由最高人民法院作出司法解释。在强烈期盼立法或司法机关尽早对《消法》及个人打假者正式形成明确而积极的法律意见的同时，基于以上分析，我们仍然有理由相信即使在现行法律框架下，个人打假者依据《消法》第49条购假索赔是有充分法律依据且无违诚实信用原则。正如《王》文所言，“个人打假者的真正的生命之源来自于民众和假冒伪劣，假冒伪劣泛滥的局面一日未得根本性好转，老百姓由此而生的恐惧、愤怒和期盼便一日不会消失，个人打假者作为政府打假的补充力量的作用也永远不会丧失。”