浅析法官的公共理性

　　就法律实践而言，从纸面上的法到行动中的法，既代表了法律文本的升级换代，也隐喻着法律态度的公共转型。本来，法律作为科学的建构，要求法律人拥有独立于大众的法律思维，而大众话语要想进入法律的领地，必须经由法律语言、符号和叙事的转译，核心是形成一种法律的权力话语，实现法律系统对生活世界的塑造并保持其自主性和封闭性。由此，法律人对普通大众，犹如教鱼游泳。另一方面，法律作为因应社会环境发展的产物，必然要体现特定时期的社会道德价值，故而法律人思维的逻辑起点，仍然是普通人的法律常识、态度和习惯，并且随着网络化全民法律运动的逐步展开，人们有了更为便利的参与途径和更为广阔的言说空间，法律人或主动或被动投身其中，刻意效仿大众的表达方式，向鱼儿学习游泳，与群众打成一片，成为被追捧的公知。但无论是教鱼游泳，还是向鱼儿学习游泳，经由司法理性散发出的公正之光，似乎并未获得民众的足够认同，这在所谓公案的司法过程中，表现得尤为明显。从另一角度看，民众积极参与公共案件讨论并使之转型升级，可谓私人理性对职业理性的质疑和抗争，裁判者吸纳、跟随民意，可谓职业理性对私人理性的妥协和顺从。民意频繁侵入司法决策领域表达了民众对国家巨型法律机器一以贯之的认知焦虑，背后是司法公信力这一本质问题，原因则在于缺乏公共理性的指导与整合。在我国，社会主义核心价值观凝聚着全体公民关于建设什么样的社会、培育什么样的公民的重大问题的基本共识，是公民公共理性的首要表达，应当为司法实践所观照和具体体现。如此可为修正司法职业理性的偏狭、提高司法的社会可接受度、提升司法公信力提供一种新思路。
　　理性的核心是存在者出于理由而行动的能力。霍布斯将理性设定为正确性，就如同算术始终是一门确定不移、颠扑不破的艺学一样。⑤但这样的设定似乎是十分容易被质疑的。我们可以想象一个主体有能力出于理由而行动，但他可能没有能力对这些理由的适当性作出评估，又或者无法与相冲突的他者的行动理由互相说服。这实际上表达了理性的个体性与理性运用的社会性之间的某种张力。这表明，要超越私人理性的认知局限，就需要一个社会性要素的引入合乎理性的信念应当与社群相关联，在这样的社群中，人们共享对自己的判断进行评价的专门知识。
　　将私人理性扩展至社会的层面，正是公共理性的概念范畴。作为政治哲学领域的核心概念，公共理性由霍布斯首先提出，并经过了漫长的学术发展史。当代公共理性最重要的倡导者罗尔斯指出：现代民主政治赋予每一个公民能够运用自我的理性能力表达和追求不同的善好，但也造就了合理性多元的事实公民按照各自合理的正义观念自行其事必然导致分歧和冲突，只有通过理性的公共运用，在各种善的观念间达致共识，才能在尊重多元和保持社会稳定间获得平衡。公共理性的本质就在于认肯各种不同善观念的群体之间的一种重叠共识。具体包括：主体的公共性，它是自由而平等的公民基于合作的态度，在追求互利、可接受的结果的过程中表现出来的理性;内容与性质的公共性，公共证成的内容应由一系列政治正义观念给定，而不是直接来源于某种整全性的学说;所适用主题的公共性，它只关涉与所有公民息息相关的宪法实质和基本正义问题。
　　较之罗尔斯更多强调实质理性，哈贝马斯从程序理性立场对公共理性概念进行修正。他指出：在后世俗社会，理性的公共运用的重点不是宪政而是民主，不是以宪政规导民主，而是以民主重塑宪政。合法的权力源自那些在免于强制的交往中形成共同信念的人，合法性之源不是预先确定的个人意志，而是这种意志的形成过程。因此，公共理性的形成应当以公共领域中公民的相互理解和商谈为中心，并通过对位于宪政中心的正式国家机关的围攻来实现。申言之，公共理性的重点是理性的公共运用程序通过程序产生实体、诉诸理由达成共识，只有诉诸论证理由的公共性与程序的民主化，最终的决定才具有正当性和约束力。
　　虽然罗尔斯把公共理性的理想限制于有关宪法根本要素和基本自由权项问题的讨论，但是对大多数公民来说，基本的结构和宪法的自由权项都是潜于幕后的，其往往是直接和具体地通过权力的强制性使用而与国家发生遭遇，而在公民遭遇强制性权力平常应用的场合，同样需要权力作出辩护，而不是在基本结构或宪法的自由权项出现危机的非常情况下才作出辩护。因而，就需要将公共理性的理想扩展到公共权力的一切强制性使用上。在这个意义上，司法权作为公共权力的一部分，必然也要受到公共理性的调整和制约。
　　事实上，司法理性天然具有公共理性的特质。在法治社会中，判断个案判决之正当性的首要标准，是裁判的规范性依据的合法性。司法权用法律来判断的属性，表明司法权威实际依附于法律的权威，而法律作为维系共同体生存和发展的普遍适用的规则，其本身就是公共理性的集合。设若法律缺乏公共理性，必然会受到公民理性的冲撞和抵制，而无法发挥应有功能。就此而言，富勒将义务道德视为法律成为一种可能的必要条件，哈特将来源于社会事实的承认规则作为辨识法律的唯一判准，以及德沃金意义上的整全性法律解释观，都是在不同侧面表达法律所蕴含的公共理性。司法的运作过程及其结论以恰切的方式表达了法律的正义观，也就同时表达了公共理性。
　　另一方面，司法权的核心是判断权，实质是法官私人理性的公共化、社会化。区别于那种精密研究式的科学理性，司法以行动为导向，处理的是对真假、是非、曲直的理解问题，是经验的而非先验的，与特定社会相联系而非独立于社会之外，因而是一种整合理性，需要长期的实践积淀。波斯纳指出：实践理性就是不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法，并且它也不是某个单一的分析方法，而是一个杂货箱，里面有掌故、内省、想像、常识、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、直觉等等。由于司法权最终要借助法官个人的判断发挥效用，除非法官都像全能法官赫拉克勒斯那般行事，否则难免将偏见带进司法，与法律相抵牾。同时，法律本身也只是有限理性的集合，法律规则跟不上社会情事的发展或法律留白亦是可预料之事。理性与正义的距离，以及社会对司法实现正义的要求，都需要引入公共理性的理念来统合私人的道德偏好，并且在必要时引导法官结合事物的应然之理和法律规整的目的，续造规则，以最大限度地体现公众关于公平正义的重叠共识。
　　公共理性是民主社会公民理性的共同部分，是公民能够用其公共意识和公共理由通过辩论和协商达成关于社会公共政策基本共识的能力。①在我国，全体公民经由长期的历史文化实践，选择了社会主义发展道路，形成了以法治为基本要素的社会主义核心价值体系，这是我国公民公共理性的最集中表达。法律和司法作为制度伦理的产物，必然要承载和体现此种公共理性，体现法的人民性，体现对人的权利和自由的保障。这要求司法应当保持开放性，有畅通的社会参与渠道和制度化的平台，法官具有公众对话的能力，能够在多元价值观中发现社会共识，并通过对法律规则的具体解释论证揭示于众，最大限度地体现大众思维、社情民意和公共精神。这也是司法获得社会认同的保证。
　　达玛什卡区分了两种理想型的国家，一种国家作为回应者，致力于为社会自我管理和解决公民无法自行解决的纠纷提供一个平台，在这种背景下的司法活动的目的就是解决纠纷，相应的法律实施过程就是纠纷解决型的;另一种国家作为管理者，致力于自上而下实践一种涉及美好生活图景的全面理论，在这种背景下的司法活动的目的就是实施国家的规划和政府政策，相应的法律实施过程就是政策实施型的。上述有关国家和法律的理想型分析有助于我们理解当前中国司法实践的特点：我国的市场化是由政府推动的改革，政府具有强烈的管理者色彩，并且由于市场经济的发展，政府的职能也逐渐由管理者向监督者转变。因此可以说，我国政府同时具有上述两种理想类型的双重面向，这也决定了我国司法所表现出来的特征，就是既有政策实施的目标，也有纠纷解决的功能，是一种多中心主义的司法。由于我国目前司法与政治的共生性，司法的运作实际上是深深嵌在整个党政机制之中而不是独立于外的，这不仅要求司法要关注政策实施，在政策实施和纠纷解决冲突的时候重视政策问题的解决，同时还要求司法者要兼具政策思维和法律思维，兼顾社会效果和法律效果。但政策思维与法律思维并不天然共融，片面强调司法的政策实施功能，强调用社会效果统一法律效果，就会侵蚀司法本身的判断性、保守性和终局性的品质，司法裁判就会因为政治形势的变化而丧失确定性，失去必要的准绳和尺度，造成法律的隐退。事实上，在一些与党政组织发生交集的案件的处理过程中，司法往往缺少充分的自主性和足够的话语权，司法的角色往往不是主导者或自决者，而更类似于参与者或意见表达者。
　　虽然我国宪法、法院组织法等正式制度将法院设计为一种内部审判主体平权化的组织，但由于一直以来各种非正式制度对正式制度的侵蚀，我国各级法院内部实际上形成了等级严密的权力结构和管理体系，奉行的是行政化的决策模式。权力授受关系决定官僚系统内公职人员的行为取向，谁授予权力，就对谁负责。等级结构会进一步强化法官的政策思维导向，放大社会稳定、群众情绪、与政府的关系等外生于法律规范的情景性因素在个案中的作用，以致法律之外的理由常常被作为裁判的依据。并且由于法院的官僚化，法院在案件处理中也会追逐自身的利益、用现代司法独立的语言阻碍对正义的追求。就此而言，多中心主义司法的实质是现实司法的多个面相：其既是实现正义的中立机构，又是官僚机构的一部分，同时还是追求自我利益的部门，并且它会以上述面孔中的任何一个来阻却正义的实现。
　　理论上，司法的政策实施与纠纷解决功能并非是相互对立的关系。司法天生具有社会控制和整合的功能，它以一种中立者的角色，依据事先确立的规则和程序解决纠纷，实现社会正义的再生产，维护社会的整体稳定。同时，司法又是国家权力结构中非常技术性的一环，通过法律解释规则将敏感性纠纷转为中性的法律技术问题加以解决，避免社会对抗。因此，在稳定的法治模式下，以技艺理性解决纠纷，也就承载了司法的沟通、整合和指引功能。但是，当前的司法实践深刻表达出了两者的割裂、对立和此消彼长，当法院的功能目标被置换，司法决策模式被转化，法官的主体性地位就会丧失，技艺理性就会遭到放逐，任意和摇摆不定的裁判就会随之产生，法律就会因此丧失可预见性，司法也就会偏离民主、平等、公正、法治作为社会核心价值的轨道。
　　由内在参与者的视角，对中观层面司法权力结构如何实际影响到个体的行为，还可作进一步的分析。从理性人角度观察，法官的行为选择实际上表达了某种趋利避害性，因而是理性的，但此种目的理性显然又与法官的应然角色定位、与司法的规律性格格不入，因而又是非理性的，由此就产生了理性与非理性并存的角色扭曲的法官。
　　司法的政治功能要求法官政治人的角色定位，讲政治、讲大局，是衡量裁判有效性的重要指标。案件的政治效果不好，办案的法官就可能被追究责任、影响升迁，政治正确成为高悬于法官头顶的达摩克利斯之剑。政治人属性强调实质正义思维，法官必须重视那些来自相关利益阶层和利益集团的看法和压力，并有意模糊、忽略掉一些不利纠纷解决的因素，甚至还要硬拉进来一些有利案件处理的外部因素。总之，要实质性地解决问题，他需要将导致纠纷发生的整个社会情境系统盘活起来，打通与之相关的所有制度性与非制度性关节，调动各种社会资源，在方针、政策、法律和各种事实因素间权衡利弊、协调关系。案件的整个处理过程表现出来的，其实是一种体现实用主义和机会主义的关系处理术，反映的是政法合一、综合治理的制度传统。
　　上述角色还会受中国式社会理性的激发进一步强化。社会理性即普通民众对社会事务中的原生性的本质能力。②受传统文化熏染，民众对法官具有强烈的为我做主的父母官情节，法官不仅要升堂问案，还要使真相大白于天下。民众往往要求法官还原客观真实，打官司就是杀人偿命欠债还钱，至于证据、程序等则漠不关心。但客观真实不等于法律真实，若法官判决举证不能的当事人败诉，青天立刻会被视作昏官、贪官。以程序正义为符号象征的法律技术与我国数千年积淀的社会心理和正义认知存在着巨大的张力，一旦法律理性与社会理性互不相容，信任就失去了土壤，角色对峙在所难免。很多人把信访、舆论和民意看作是解决问题的有效途径，一方面是社会对现代司法理性不甚了解甚至骨子里反对，另一方面也是司法目的理性使然青天情结本质就是一种父权政治，既然这个青天解决不了问题，就找另一个更大的青天。现在很多法官会更具亲和力，更耐心做当事人的思想工作，更能动地介入纠纷，不排除他们是在司法为民，但也可能只是运用策略，不是治理术，更多是个体生存的策略充分利用现有资源保护自我利益。
　　理想状态下，法官最好同时扮演法律人、政治人、社会人等诸角色，但这对时间精力都相对有限的任何人而言都是苛求。从内部视角看，鉴于中国式法院管理模式和全能主义体制链条，法官作为理性人会更倾向于迅速提升对内和对外的人际沟通能力，他可能更注重积累官场知识而不是专业知识，这就会对其扮演法律人角色产生挤出效应。假设法官的时间精力均有其限度，那么多元角色丛必然引起角色超载，且不同角色间的张力又会引起角色冲突。当角色扮演的成功感已不能抵消角色冲突的疲倦感、失落感时，角色紧张甚至角色崩溃看来就不可避免。
　　政治理性、社会理性要求法官不是超然物外，而是嵌入纠纷，以各种方式试探当事人的心理底线，在利益博弈中寻求解决问题。在各种动态、复杂、微妙的博弈场景中，法官会交替扮演政治人、社会人、法律人角色，运用调审合一的方式处理问题。但调审合一并非稳定结构，它为法官设定的正向激励是充分发展出各种有利事件摆平的关系网络和权力技术。处在权力场域中的法官与其他权力的舞者是长期、多次博弈的关系。在对权力资源的整合与被整合中，司法场域的界限被彻底打通，各种可能的社会因素随之都要参与到这个开放、动态的过程中博弈，⑤法庭成为考验当事人社会动员能力的竞技场，背后涌动着的是金钱、权力、传媒的暗战，司法独立和判决终局最终被社会稳定、民意裹挟、领导指示等解构得支离破碎。在诸如刘涌案、彭宇案、许霆案等一系列在公众的口诛笔伐下发生戏剧性转变的案件中，历史一再重演，司法权威反复跌入谷底，无不深刻暴露出法院这一本应体现其专属特质和运作逻辑的机构，所遭遇的严重的主体性建构的失败。
　　目的理性从单个主体的视角出发，以自我为中心，最终逃不脱把他人作为实现自己目标的手段和工具的铁笼。公共理性把可接受性视作真正重要的问题，通过主体间的重叠共识构建公民自我立法的根基。司法的运作过程就是公共权力生产公共产品、表达公共理性、实践社会核心价值观念的过程。司法判决正当性的来源不是公民出于惩罚的预测，而是公民真正从内心肯认判决理由及所表达的正义原则义务只能出于行动者内在观点的接受。公共理性的公共属性，决定了其能够超越目的理性和技艺理性，并对后者作出事实上的整合与修正。个体行为选择的背后，是制度规则及其实施。故法官养成公共理性、修正角色偏差，首要的是制度层面司法行政化决策机制的破除、审判独立性的确立，这在目前已有包括法官员额制改革、司法机关人财物管理体制改革等顶层设计和地方举措持续推进。若避开宏大叙事，具体到微观技术层面论及法官公共理性的养成，可从以下几方面着手：
　　民主社会中的法律是作为社会正义的集合体出现的，公民的基本权利无一不由宪法赋予，公民的具体权利亦由宪法授权具体的法律保障，法律作为公共善品，本身就是公共理性最重要的表达形式。在我国，社会主义核心价值观作为公民公共理性和集体智慧的凝聚，其既由宪法法律具体承载，又由宪法法律实际推动。对公共善品法律的尊重，要求司法所要追求的正义首先是法律之内的正义，司法裁判应当体现法律文本的明确含义，追求法律自身的目的。
　　司法克制主义即守法主义，守法主义发展到极致，就是在各个成文法国家形成一整套逻辑严密、表达一致的法律体系。珍视这些法律体系，尤其是直接维护这些法律体系的人，包括法官和律师，也是以守法主义为其基本政治意识形态的。司法克制主义立场追求一种不受主观偏见影响的司法理性，法官的首要任务是尊崇法律规则，严格按照规则固有的含义解释适用，对道德、政策、舆论等保持警惕态度。司法克制主义并不反对运用来自其他话语场域的论证合理化法律论证，但这些论证必须以特定方式进行转化和整合，并且其能否被整合进法律也要取决于特定法律文化的法律素材和方法构造。司法保持克制立场能够暂时搁置其自身所无力解决的、作为法律纠纷根源的、非法律的实质性社会冲突，并使对这些问题的公共的、科学的和学术的讨论依然能够继续并保持开放性。因此，司法克制主义立场就有助于现代社会保持灵活性、可塑性、智识活力和存续能力，同时也能满足对权威裁决的持久的、不断增长的需求。
　　司法克制主义是要把法官从强势的目的理性思维方式和权力话语拉回到法律层面，把法律作为思维的根据，进行根据法律的思考，表达对法律的忠诚。法律人讲政治就是用法律限制政治的任意，而不是用政治决定审判、消解法律的功能。
　　规范发出者和规范接受者之间的沟通决定着规范的含义，法律所宣称的超越公民判断和行动之上的权威，必须最终建基于公民自己的理性之上。司法落实社会民主和平等的原则，就需要构建裁判的论辩对话机制，保持沟通理性，扩大司法的公共领域。
　　当前，法官习惯将裁判意见作为审判秘密，很少就不同意见与当事人对话，以致陷入一种事实上不讲理的尴尬境地。随着社会民主化的进程，司法裁判要建构其公信力，就应当通过对法律理由的交互对话和充分商谈重叠共识，以获得裁判的正当性说明，要点就在于从查明事实的办案观转向证明事实的办案观，防止庭前、庭外活动架空庭审，做到举证、质证和辩论说理在法庭，案件裁判形成于法庭，庭审成为审判决定性的环节。法庭审判通过提供一个认知的过程，让当事人和社会公众认识到判决乃是经由公正的程序获得，即便意见分歧未能消除，也应接受程序的结果并视其为未来行为的根据。
　　另一方面，需要人民陪审制克服司法的偏狭。现在陪审制实践不排除法院的功利性动机：为了解决案多人少压力，陪审员承担了诸如协助开庭、调解、执行、接访等多个职能，实质是法院廉价的劳动力。陪审制本身目的不明，经常为法院目标所置换，完全服务于法院的工作需要。改革要点是将其作为社会公众参与司法的公共平台，通过在司法过程中吸纳陪审员朴素的正义感、价值观念和生活经验，唤起和保证司法的公共理性。陪审制既不是直接根据民意作出判决，也不是公众审判，而是将来自不同群体和阶层的理性与经验传递到法官面前，增加其说理负担。如此，就既能为司法公共理性提供程序保障，也能为司法保持公共理性提供民意来源。
　　司法裁判应当体现社会公众关于公平正义的共识，这也是其获得社会认同的基础。佩雷尔曼指出：法官具有裁判案件并充分说明其理由的义务，论证的目的就在于能够引起和增强作为普遍听众内心对于说话者所提出意见的认同。②普遍听众即社会中理性人的集合体，在法律论证领域引入听众理论，实质上就加重了法官的论证义务：证立过程须以理性的方式进行，并且该过程的结果能够被社会共同体所接受。就判决对人们生活的影响而言，判决结论实际上是宣告了一种对当事人的未来将会产生重大影响的可能生活，既包括应得的可能生活，也包括错位的可能生活。显然，只有前者方能促进社会发展，体现正义价值，是具有可接受性的可能生活，故证成以应得的可能生活为内容的司法判决就是法律论证活动的根本目的。③就此而言，制度性的、合理的法律论证应具备以下要素：作为大前提的法律规则具有正当性和合理性;作为小前提的案件事实清楚充分，证据真实可靠;法律论证符合逻辑规则;诉讼证明活动符合程序法规则和理性论辩规则。
　　进入司法场域，就要默认和遵守其基本法则。当下的中国法官无疑陷入了理想化与情境化的复杂纠葛之中：虽身处司法场域却不能依本色出演，其作用在于工具式的纠纷解决而非技艺式的规则治理，角色现实与角色期待渐行渐远，于是造就了理想的不能实现和现实的不甘妥协的两难困境。这也表明，依规则裁判还只是美好的愿景，而司法的实然过程远非如此简单。
　　如果进一步审视当前中国法治实践中的法民关系，可以发现社会公众与法律人是一种相对紧张、缺乏信任的交互关系，法律解释权分散地存在于法律人与社会公众之间，或者说法律人对法律解释权的垄断壁垒是非常脆弱的，一旦其解释和适用法律在个案或特定时空造成了负面影响，交互双方就会陷入紧张状态，对法律解释权的争夺就会加剧。这就解释了为什么民意能够频繁地通过媒体对司法产生直接和重大的影响。因此，中国法官的核心竞争力，就是控制法民关系的能力，也只有敏锐地洞察到潜藏于个案背后的法民关系，以及与此相关的各种深层次矛盾，才可能避免微观司法环境的扰动乃至震荡。可以说，正是法民关系的微观结构，制约着法官的行为模式和价值观念。
　　中国语境下的法民关系，要求法官具备一种内外有别、表里相辅的法律思维。一方面，作为法律人他需要遵循法律共同体所共享的法律教义原理和解释方法，在裁判中体现法教义体系的一致性、融贯性，体现法律的自洽性;另一方面，他还需要考虑法律以外的政治、道德、民众情感以及社会文化的维度，特别是裁判的受众，因此除了常规的法律推理方法，还要格外注重当事人乃至社会公众的利益诉求，用社会公众易于接受的方式裁判说理，否则就会产生秋菊的困惑。这当然不是说，中国法官的思维就要屈从民意，而是要从实际的法民关系出发，综合考虑法律教义与社会价值诉求，通过法律的检验和转换，给出足以体现和容纳民情的最小扰动法律的判决理由。也只有这样，才能寻求法民兼顾与情法协调，也才能做到法律效果与社会效果的统一。现实的问题在于，法官要么过于注重法律教义疏于与当事人和社会公众沟通，要么过于注重社会压力的影响，奉行把案件解决掉而不是把案件解决好的思维模式，但两者显然都没有能够看到中国法民关系的现实和由此带来的现实司法需求，以致司法目的理性盛行而技艺理性孱弱，且与法治目标日益疏离。
　　司法依赖于民众的信赖而生存，就所有评价的主观性和可争辩性而言，司法公正最终都不外乎是对司法的信任。法官应当遵循公共理性的理念而行动，这被看作是法官在履行他的公民性责任。法官养成公共理性，实践以法治为基本要素的社会主义核心价值观，恰能够起到修饬目的理性、激发技艺理性、保持沟通理性、吸纳社会共识的作用，以此为基础可以构建一种让公众看得见的正义。