解析水权交易市场的法律主体

　　我国是一个高度缺水的国家，加上水资源因气候及地域原因导致时空分布上的极不平衡，导致我国水资源的供需矛盾十分突出。应当发挥市场在资源配置中的决定性作用，发挥市场机制以提高水资源利用的效益，同时节约交易成本、提高交易效率，故有必要对水权交易市场的运行规则进行深入的探讨与研究。而以水资源的静态配置与动态交易为核心，对存在于水权交易市场的政府机构及交易方、中介方等法律主体及其职能的研究，应当是水权交易规则研究的基础和前提。
　　一、我国水权交易的基础及必要性
　　( 一) 水权及水权交易的概念
　　我国《宪法》《水法》及《物权法》均在强调水资源所有权属于国家的同时，规定单位和个人可以利用水资源，且国家保护合理利用。也就是说，我国在坚持水资源所有权属于国家，不可交易的前提下，允许单位和个人可以取得水资源使用权。
　　根据民法理论，私法主体取得国家所有的自然资源使用权，并不违背所有权行权能可以分离的原则。事实上无论坚持公有制的社会主义国家，或实行私人产权制度的资本主义国家，均在强调水资源作为公共物品，应当归国家所有的同时，并不排斥水资源可以由私法主体进行使用。
　　学者们对水权的概念多有论述，按照通常理解，水权是指对水资源使用的权利，即在特定的地点和时间内，经济主体根据需要而使用水资源的权利。可见在水资源只能归国家所有的前提下，水权的核心是水资源的使用权。水权，是一种对国家所有的水资源，由权利人对特定水体进行使用的权利，是一种用益物权。
　　在界定水权是对水资源的使用权后，水权交易则应当定义为系针对水资源使用权的交易。具体而言，水权交易应当是指权利主体，对符合一定质量、数量标准的水的使用权之交易，交易的标的是特定的水的使用权。交易的方式包括买卖、互易、租赁等。本文仅讨论买卖一种交易方式。
　　( 二) 我国推行水权交易的必要性及基础
　　伴随我国的经济发展与人口膨胀，加上部分地区近年来的干旱现象，水资源稀缺已经严重影响到人们的生产生活。利用市场机制，解决用水危机，是我们面临的紧迫任务。
　　根据在世界范围内的调查，水的供求受市场价格因素影响十分明显。水的供求远非对市场价格无反应，而是相反，市场上的交易双方，对价格的( 变化) 表现出令人吃惊的反应和( 供需) 弹性。可见利用水权交易市场，以发挥价格机制的调节供求作用，对解决水资源危机意义重大。
　　我国水权交易的历史，可以追溯至古代，早在明清时期，水资源最为短缺的关中地区，就出现了水权交易，即由市场来弥补政府失灵。近年来，我国黄河流域的西北地区、浙江省的义乌与东阳等地，出现了由政府主导的水权交易试点，已经取得明显的经济、社会及生态效益，为我国水权市场的培育与发展，积累了宝贵经验。
　　二、我国现行水权交易制度评析
　　制度可以被通俗地理解为行为规范。从表现形式上分析，制度又可以分为正式制度与非正式制度。我国正式的制度主要表现为各级立法机关制定的法律、地方性法规，及各级政府机关制定的行政法规与规章等。制度决定经济绩效，这是迄今为止制度经济学家们给出的最为重要的结论。所以探讨提高水权交易效率，应分析我国现行关于水资源管理与利用的法律、法规及规章。
　　我国规范水权及水权交易的法律文件主要有《物权法》《水法》等法律; 国务院制定的《取水许可和水资源费征收管理条例》等行政法规; 水利部制定的《取水许可管理办法》《水利部关于水权转让的若干意见》等部门规章。我国无论法律或行政法规，都过于注重对水资源开发利用的行政管理，而对水权交易很少涉及。也就是说，我国初始水权分配在制度上基本建立，但是距水权制度建设要求的法律支撑还相差甚远，我国水权制度还没有真正建立起来。涉及水权交易的规则，均系水利部制定的部门规章，不但效力层级低且过于粗浅，无法发挥确认交易效力、保障交易秩序的作用，甚至阻碍了水权交易，尤其是跨行政区水权交易的进行。例如《水利部关于水权转让的若干意见》共21 条，但对交易设置限制条件的就多达5 条。作为流域管理机构的水利部黄河水利委员会于2004年颁布的《黄河水权转换管理实施办法》，不但效力层级更低，而且在第3 条明确禁止跨省水权交易; 在水权转换的审批程序和审批期限方面，该办法也显得审批程序多、周期长，不利于紧急情况下短期、临时用水的交易。另外，《办法》混淆了水权出让与转让的概念，可能会因此导致水权一级市场与二级市场交易规则的混淆。
　　在 水权初始配置的基础上，建立水权二级市场交易制度，是交易顺利进行、降低交易成本的关键。长期以来，我国水资源配置一直采用计划经济手段，水资源开发利用主体往往以取水最大化为目标，使资源浪费与短缺并存，进而带来严重的生态问题，造成上下游、左右岸在取水上的矛盾。我国目前水权交易制度不但不完备，且已经颁布的交易制度也非常不合理。
　　三、我国未来水权交易市场的法律主体的设立及其职能建议
　　市场一般要求具备三个原则或者基本结构要素:竞争、完全信息和个人所有权。按此原理，有效竞争是资源高效配置的关键，交易顺利进行的保障是明晰产权，只有建立在产权明确基础上的交易，才能保证交易安全。为了降低交易费用，完善的市场机制及对市场流通物品的完全信息十分必要。而健全上述的三个市场要素，政府责无旁贷。只有在政府主导下，完善水权初始配置，并维护交易秩序，同时使水权交易的中介机构能为交易各方提供高效服务，水权交易市场才能发挥高效配置资源的作用。
　　( 一) 政府在水权交易市场的职能
　　前文已述，水权系一种用益物权。同时，水权属于产权的一种，水权交易也是一种产权交易。一个市场要能够有效运行，产权必须满足以下三个条件: 被清晰界定、受保护和可放弃的。只有在上述三个条件都得到满足的情况下，市场才能发挥作用。对于水权交易市场，界定水权、制定交易规则、维护交易秩序、保护水权不受侵犯、在发挥市场资源配置效率的同时维护公平，政府应发挥第一位作用。
　　水权交易市场，并非自由放任的市场，政府应当发挥积极作用。西方发达国家在市场发展过程中的经验与教训，值得我们借鉴。当近代自由放任主义的市场经济出现深刻矛盾时，西方各国便确立现代意义上的财产权保障制度，相对地限制财产权，并在一定程度上积极地介入市场，从而促进形成一种新的市场经济秩序。
　　水资源作为公共物品，又是人类社会赖以生存的根本物质，其分配应兼顾各方利益。现代社会，政府作为公共物品的所有权代表，当然享有对水资源初始分配的决策权。水权分配应坚持政府主导原则，这是水资源属性决定的，更是实现社会公平与正义，促进水资源可持续利用的基本保障。另一方面，为了避免市场失灵，使水权交易市场沦为弱肉强食的丛林，政府也有义务发挥看的见的手的职能，矫正市场失灵。再者，政府也有义务制定可行的交易规则，使交易有序进行。张五常曾论述: 自然资源使用的竞争一定要受到约束，人类才可以生存，因为没有约束的竞争必然带来租值消散，会灭绝人类。
　　同时在水权受到损害或合法的水权转让合同出现违约时，政府也有义务利用强制力量，使侵权人或违约者受到惩罚，使被人为扭曲的利益配置得到矫正。前文已述，我国水权交易制度远未完善，政府的首要任务应是建立规范的水权交易制度体系，使水权交易有法可依。考虑到立法与法律修改的复杂程序，应先由国务院制定水权行政法规，经过一段时间试验与考察，在行政法规的基础上制定正式的水权交易法律。另一方面，水权的界定是交易的基础，根据中部某省水利厅与水利部发展研究中心联合编制的《水权试点方案》，试点工作的第一项内容即为由省水利厅牵头提出，细化各市县的用水指标的方案，事实上用水指标的确定也就是水权的确权，应当是政府主导资源初始配置的具体表现。
　　( 二) 水权交易的出让方、转让方及受让方
　　1.水权交易的出让方
　　水权初始配置是政府的职能，目前在黄河流域，由行政主导的配水，虽然有效防止了断流等生态恶化的趋势，减少了因用水发生的纠纷，但因分水方案确定的配水指标，只分解到省一级，对地市以下及用水户组织的水量分配不明确。由于权利界定不明晰，使省区之间、省内不同地区、不同行业、不同用户间的水权交易困难重重。
　　行文至此，会有这样的疑问，即初始水权分配的决策主体应属代表国家的政府，那么政府可否直接作为初始水权的出让方，使决策权与执行权合二为一? 我国自然资源( 如土地使用权及采矿权、探矿权等) 的出让，由政府直接实施，但按市场交易原理，交易双方应当有平等的法律地位，交易也应当贯彻公开、公平、公正的原则，事实上政府的介入，政府既是裁判员，又是运动员，必然造成交易双方地位不平等，也容易产生权力寻租诱致的腐败。国土资源部门是腐败案件的高发区，已经证明了此点。
　　在现行的水资源统一调配过程中，经调查发现，代行行政职能的流域管理机构，由于人员数量有限，加上对水费征收积极性不高，致使征收困难，造成水利设施维护经费不足，一方面水资源极度短缺，另一方面水量因跑、冒、滴、漏而流失严重，加剧了水资源危机[7]。如果组建专业水务公司，因水资源收费是其主要收入来源，所以有积极性防止水量流失，且有积极性向用水户收取费用。
　　1989 年，英国的水务管理也经历了监管与服务一体化，到监管与服务相互独立的演进，其改革的背景是英国国有的水务公司，产生了管理不善、人浮于事、财政补贴过高、设施老化、漏损严重和成本上升等问题，服务水平和运行效率长期停滞不前。后来经过改革，使政府的监管职能与企业的服务职能分开，大大提高了绩效。通过对英国经验的分析，不难发现，将政府的监管职能与企业的经营职能分离，可以提高市场配置资源的效率。
　　结合我国具体情况及水资源管理的现状，理想的模式应是，在按照国家计划分配各省区配水量的基础上，另外成立专门的流域水务公司，由流域水务公司具体执行对各省区水量的初始分配，并收取资源使用费。流域级的水务公司应是水权出让方。
　　2. 水权交易的转让方
　　流域级水务公司出让的水权，应由各省区另设的水务公司，在政府分配的水量指标内，向本省区管辖的地市级水务公司分配水量，并收取资源使用费; 各地市向区县级水务公司再次分解用水指标并收取费用; 各区县水务公司，针对本辖区的具体情况，将具体的用水指标分解到用水户组织或用水户手中。将用水指标层层分解，也是我国目前水权试点工作的重点之一。全国人大环资委法案室副主任王凤春在接受记者采访时表示，国务院出台的《实行最严格水资源管理制度考核办法》已经将2015、2020 和2030 年的用水总量分解到各个省区，但水权交易的开展需要将各省区的总量分解到市县，再到具体的用水户，这是一个浩大的工程，如何确保用水指标分配的合理和公平，是影响水权交易的一个重要因素。所以，水权交易的出让方首先应当是流域级水务公司，然后由各级水务公司对分配的水权进行转让，同时，各用水户或用水户组织，对于分解给自己的用水指标，如有富余，也有权转让获利。对直接用水户或用水户组织，要发挥价格杠杆的作用，采用阶梯水价，贯彻多用多付费，节余可获利的激励性原则，调动其节水与计划用水的积极性。
　　通过上述分析可发现，对水权的转让方应不设限制。无论各级水务公司，或各用水户组织、用水人，只要其合法取得的水量出现节余，任何机构或个人均有权将多余的水量转让获利。
　　3. 水权交易受让方
　　除国家限制产业外，凡是用水短缺的机构或个人，均应有权通过市场受让水权，如此才能发挥市场配置资源的作用。如果仍然延用计划经济的模式，在出现短缺时等待政府调剂，不但不利于实现资源优化配置，且失去了水权市场存在的意义。也就是说，无论省级、市级或区县级水务公司，甚至用水户组织、用水人，均有权通过市场受让水权。但是对于跨行业、跨地区的水权交易，仍应由政府主管部门进行审批，以防止单纯追求经济效益，导致对人们生活、农业发展及生态环境的破坏。
　　随着市场发展，一个不容回避的问题将出现，即水权交易市场是否允许投机存在? 假设并非实际用水人，却愿意收购水权，并寻机转让以牟利，对其投机行为如何评价? 笔者认为，水权市场交易的是特殊商品，水权市场属于准市场，不能鼓励或纵容投机行为，否则一旦市场失灵，将严重危害社会公平。在水权私有化程度很高、水权市场发达的智利，也非常重视政府对水权市场的管理。法律规定，为避免投机，不鼓励由农业向电力和城市部门的大规模水权转移，对五年不使用的水权没收，对特定行业的水权实行专门化管理。水利部部长陈雷表示，水权交易要处理好效率与保障公平的关系。既要鼓励通过水权交易，推动水资源依据市场规则、市场价格和市场竞争，实现效益最大化和效率最优化; 又要切实加强用途管制和水市场监管，保障公益性用水需求和取用水户的合法权益，决不能以水权交易之名套取用水指标，更不能变相挤占农业、生态用水。可见，水权的受让方只能为有实际需求的机构或个人，投机的囤积居奇者，将影响公平交易并扰乱脆弱的市场秩序，所以水权交易市场不容投机行为存在。水权转让方与受让方的交易，不能脱离政府的监管，但现行的交易审批程序与期限应当简化，合理的方式应当是根据水权交易合同履行期限长短，分别规定不同的审批层级与审批期限，对应急、短期的水权交易，应简化审批程序，缩短审批期限，以节约交易成本，提高交易效率。
　　( 三) 水权交易服务机构及其职能
　　1. 水权交易所的职能
　　市场的作用是高效配置资源，高效配置资源的前提是减少交易环节与交易成本。而一对一的谈判或个别询价，将导致缔约成本与信息成本高昂，不利于市场职能发挥。建立统一的水权交易所，是推动有形市场发展的最有效途径之一。水权交易所，可以在交易过程中使用统一的交易规则及规范的交易合同，节约交易双方的谈判与缔约成本。同时交易所的公开报价系统，可使交易双方及时了解交易品种的数量与价格的变化。此外，水权交易所内的交易结算及交割机构，可保证交易安全，最大程度地避免违约风险。可见，设立高效运营的交易所，对市场职能的发挥意义重大。
　　我国西北干旱地区，地方政府及流域管理机构已经探索性地设立了有形水权交易市场，如甘肃省石羊河流域水权交易中心、新疆昌吉州玛纳斯县塔西河流域水权交易中心。石羊河流域水权交易中心起步较早，目前交投相对活跃，从网站资料显示，自2013 年11月至2014 年12 月9 日，共完成农田灌溉用水交易21笔，价格波动从最低的每立方0. 04 元，至最高价每立方0. 25 元; 最大单笔成交量为33. 1 万立方，最小单笔成交量为0. 15 万立方。交易规则为电脑撮合竞价交易，由以灌区为单位的用水户之间直接交易。新疆昌吉州玛纳斯县的塔西河流域水权交易中心的交易方式为，配置给农户的水价统一按每立方0. 077 元计价，农户将节余的水量以六倍的价格交由水银行收购，然后由水银行按每立方1. 5 元的价格，向塔西河工业园区供水。此种交易方式固定交易价格，限定交易对象，中间环节较多，使用水户之间无法直接交易，但是却可以使农业灌溉水权与工业用水的水权实现转换。上述两个水权交易中心的交易方式利弊互现，但现代交易市场应引入电脑竞价交易的方式，利用现代科技使交易更为便捷、成交价更为合理，使资源配置到更有效率的领域。
　　理想的水权交易市场模式，应当借鉴股票及期货交易所的运行规则，组建水权现货及期货交易所，对水权交易可以采取现货交易与期货交易两种方式。期货交易能使交易双方以套期保值的方式，使买卖双方控制大宗原材料价格波动的影响，对于高耗水企业，避免水价变动剧烈，影响本企业生产成本尤为重要。而对用水量有节余的用户，一旦出现降水过多，节余的水量将无法转让或转让价格较低，当水价低于节水成本时，用水户不再有积极性采取节水措施。通过期货市场，用水户对拟转让的水量与水价已经提前安排，节水的积极性不会因市场供需变化导致的价格涨跌而受影响。
　　从搜集到的各地水权交易实施方案规划，及正在运行的水权交易中心实际操作来看，我国尚无设立水权期货交易的计划。笔者认为，对于新兴市场应大胆地启动多种方式的尝试，以尽早获取经验，为市场的发展、交易的活跃创造条件。
　　2. 水银行的职能及作用
　　为鼓励计划用水、节约用水，对用水人尚未使用的水量，应当建造设施贮存。同时水银行对于未能通过水权交易市场转让的富余水量，应当敞开收购，这样才能在市场活跃时，激励用水户的节水积极性。同时对于一些未能在市场上购入用水指标的用户，允许水银行在可调配的范围内进行调剂出售，出售价格可以略高于购入价格加一定的费用和利润。而对于水银行因工程建设及管理等原因造成的收入小于支出，政府应补贴。新疆昌吉州由塔西河流域管理处通过石门子水库建立水银行，接纳农户节余的水量，继而通过水银行及输配水系统向企业供水，打通了水资源由农业向工业流转的通道，实现了水资源配置由低效转向高效，提高了用水效率和效益。
　　3. 水保险公司及其作用
　　可交易水权的确定性是权利可转让的前提，水资源由于流动性及受气候影响较大，经常处于变化过程，极不稳定。而交易安全，要求交易的标的物应当具有稳定性，否则交易无法有效进行。克服水资源不稳定，是保证水权交易顺利进行的关键之一。在水权交易中引入保险机制，无疑可以大大增强交易安全，从而鼓励交易。保险不仅有助于社会个体分散危险、消化损失，更有助于保障整个社会的经济安定，它的实质在于借助合作原理，分散单个损失于社会大众，使有形的单个负担消化于无形之中，最终实现社会安定。在水权交易中，水权人通过对拟转让的用水指标投保的方式，一旦因自然原因造成水量减少，保险公司可对其进行赔付，这样可以在气候原因造成水量无法满足水权转让合同的要求时，避免合同违约给买卖双方造成的损失。另一方面，水资源由于流动性，常常并不处于水权人的实际控制下，管理不便，可能会存在第三人原因造成拟转让的水体的污染事故，而事故一旦发生，往往经济损失巨大。水权的转让人因水体污染，造成可以交付的水质无法满足受让方的要求，给受让方造成的损失往往转让方无力赔偿，在此情况下保险公司的介入可以化解风险，并能打消买卖双方的顾虑，促进交易活跃。随着社会的不断发展，当今世界上绝大多数国家在施行社会经济政策的同时，都大力推广保险事业，制定保险法律，平均分摊损失和风险。在我国，保险是防灾防损，支持社会生产，安定群众生活，聚集国家建设资金的重要事业。可见在水权交易市场，引入保险机制以鼓励交易、分散风险，十分必要。
　　4. 专业水事纠纷裁决机构及作用
　　水权由于水的流动性及水量的不稳定性，加上权利界定困难，在水权行使过程中可能出现较多纠纷。建立专门的水事纠纷裁决机构及水事法庭，及时定分止争，对于保护水权及水权交易安全，意义重大。水权交易规则不同于一般商品的交易，水权的确权规则也与其他权利截然不同，所以应当建立专门的水事纠纷裁决机构，快速、高效地裁决水事纠纷。相对于法院来说，由专业领域积累较多经验的行政机关进行干预和处理，在行政的过程中一并解决民事纠纷，可以避免重复处理行为。并且行政裁决以便捷的程序、低廉的费用，降低社会成本。我国在《商标法》、《专利法》等法律的适用过程中，引入行政裁决制度，其实施效果已得到广泛认可。而水事纠纷的复杂程度一点不亚于专利类或商标类纠纷，所以由专业机构处理，相比于法院审理，效果应当更为明显。
　　5. 水权交易中介服务机构及其作用
　　水权的界定十分困难，其交易规则又明显比普通商品的交易复杂，单靠水权交易主体完成交易，困难重重。采取分工合作的方式，由专业中介机构服务于水权交易各方，可以在节约交易成本的同时，提高交易效率。所以引入水权交易代理机构、水权评估机构、水权咨询机构等，以专业的服务提高交易质量与交易效率，应当符合经济学的帕累托最优。根据国外经验，中介服务机构对水权交易的发展起到十分关键的作用。如澳大利亚的流域水服务机构均向公众公布财务报告和供水价格测算结果，宣传水知识和有关信息，以便公众能真正参与管理。水权咨询服务公司在美国水权交易中发挥着非常重要的作用，几乎所有的水权交易都要通过该公司。如为委托人提供各种记录档案和其他必需证明，提供水权的占有水量，法律地位及水权的有益利用提供专家证词。我国水权交易尚处于起步阶段，水权交易规则不完善，交易双方对水权交易缺乏必要了解，故更应当发挥中介机构的专业优势，以推动水权交易的健康发展。
　　结语
　　用市场高效配置资源，以应对水资源的严重短缺，已经是世界上许多国家行之有效的方式。但我们应当意识到，水资源是公共物品，对水资源的利用既要兼顾效率与公平，还要考虑资源的可持续性，为子孙后代的生存与发展保留必需的生态环境。水权交易在我国刚刚起步，在世界范围内水权交易的成功经验仍然非常罕见。
　　结合我国的实际情况，把握水权市场准市场的特点，在政府发挥资源配置的主导作用的基础上，利用市场激励机制，使政府、水权交易转让方及受让方、水银行、水保险公司及水权交易中介机构的职能得到充分发挥，并逐步完善水权交易规则，相信我国的水权交易制度，能为全人类的可持续发展事业，提供有益的经验及探索。