浅析外国法查明制度及我国相关立法分析

　　一、外国法查明的概述
　　外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范（包括当事人基于意思自治原则而选择）应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。外国法查明的适用以排除反致制度、公序良俗原则以及法律规避等阻碍为前提。因为，无论是反致还是公序良俗中亦或是法律规避三者中的任何一个都会排除外国法的适用，也就不存在外国法的查明问题了。在排除了阻碍因素之后，才能进入外国法的查明程序。
　　二、外国法的性质
　　世界各国关于外国法的性质的界定大致分为三种：法律说、事实说和折中说。以下分别对此三种学说做简要的界定和分析：首先，将外国法认定为法律。持此种观点的国家认为外国法是根据本国的冲突规范所指引而适用的，是本国法律的延伸，与本国法律具有同等的效力。实践证明，将外国法律视为效力同等于本国实体法的做法，有利于各国间法律以及司法判决的承认和执行，同时，也在一定程度上减少了当事人在适用外国法时的举证负担，对于解决国际法律冲突以及促进国际民商事交流具有一定的积极意义。其次，将外国法认定为事实。此种做法以英美法系国家为主，持此种观点的国家将外国法律认定为事实，而非法律。在此种情形下，不存在外国法的适用与本国主权冲突问题，因为，外国法仅仅被认定为一种事实而已，并且，外国法无法查明时的难题也迎刃而解，因为，在司法程序中对事实的认定仅以法律真实为标准，不要求必须客观真实，即双方当事人只要能够提供充分证据即可。对外国法的查明，双方当事人能够达成一致的，则法官对此予以认定；对于不能达成一致的，由法官根据证据基础做出判定。最后，外国法折中说。在持此种观点的国家中，外国法不被认定为法律或者事实，其既不是绝对的法律也不是绝对的事实，而是一种特殊的法律事实。持此种观点的国家法院对外国法的查明采取法官依职权查明为主兼之当事人协助的原则。
　　三、外国法查明的方法
　　外国法查明制度的关键在于外国法查明的方法。从上文分析可以看出，世界范围内外国法的查明方法大致可以分为三类，即法官依职权查明、当事人举证以及法官依职权查明为原则，辅之以当事人协助查明。首先，法官依职权查明。法官知法是世界各国通行的原则，法官在司法审判过程中有义务对所使用的法律做出司法认知，而当事人则无需对此负担义务。对于将外国法律认定为法律的国家，法官以本国冲突规范所指引的外国法律进行审判时应当首先依职权对适用的外国法进行查明，而当事人无需举证。其次，当事人举证证明。采用此种做法的国家，通常将外国法认定为事实，而非法律。那么，对于依据本国冲突规范所指引的外国法的适用必须满足两个方面的条件法院方予以采纳，即当事人提供此外国法；当事人对此外国法加以证实，二者缺一不可。作为事实的外国法在每一个案件中都应证实，它不能从曾经适用的同一外国法规则的内国法院已有判决中作出推论。
　　最后，兼采法官查明和当事人证明。法官以职权进行外国法查明，当事人负有协助义务。此种情况下，法官对外国法的查明既不同于内国法的查明程序也不同于对事实的查明程序，但此种情形下注重法官依职权进行调查从而查明外国法，法官对于当事人对外国法的举证既可以采纳也可以变通或者拒绝之。
　　四、关于我国外国法查明的立法现状分析
　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条规定：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。本条是我国关于外国法查明的最新立法，对我国关于外国法的查明有所创新。首先，该法首次明确规定了仲裁机构可以作为外国法查明的主体。当今世界，国际经济交往日益密切，仲裁作为民商事纠纷的重要解决方式，不可避免的会适用到外国法。赋予仲裁机构对外国法的查明职责，能够很好地适应仲裁的需要，充分发挥其争端解决职能，也能够更好地突出仲裁机构的争端解决的主体地位。
　　其次，该法首次规定当事人可以自由协定选择适用的法律，既突出当事人的私法自治。这是对当事人民事权利的肯定和尊重，有利于保护当事人的民商事权力，并且，有利于双方争端的解决。当然，我国关于外国法查明的立法规定并非为完美无瑕的，仍存在着一定的立法缺陷，有待进一步的完善。主要表现在以下几个方面：第一，外国法的性质界定不明。外国法是事实亦或是法律？没有明确的规定。这就可能导致当事人与法院在外国法查明时产生冲突，亦有可能导致法官在外国法查明时消极懈怠，走马观花，从而适用自己最为熟悉的国内法，致使外国法查明形同虚设。第二，我国外国法查明失败仅仅是指查不到外国法的情况。太过粗略，忽略了对外国法适用错误时的救济途径和方法。因此，我国应当在立法上予以完善，使之囊括外国法查明的责任、外国法的查明方法、查明资料的审查核实、外国法查明失败的处理等问题。