关于金融刑事立法改革的法律构想（4）刑法论文（1）

　　在对金融犯罪的财产刑设计方面，我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100的覆盖率；罚金的方式也多种多样，且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大；另一方面，我国金融刑罚中的财产刑设计，又存在下述多方面问题：第一，可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中，法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种，不足现有的33个金融犯罪的110比例。
　　准确地说，在33种现有金融犯罪中，30种金融犯罪分子，一俟被判处附加财产刑罚，就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚（有罪免罚者例外）。鉴于死刑的不人道；鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利；鉴于监禁刑本属耗财性刑罚，财产刑则属收益性刑罚，可见现行金融刑罚的配置结构，确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。
　　由是，它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此，适度扩大现今金融刑罚中的可以单处财产性的比例幅度，十分重要。
　　就现行中国社会经济发展现状看，我们认为，此一可以单处的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1223以上。第二，罚金刑与自由刑的易科问题。
　　金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。法有限、情无穷的实况，决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与自由刑的易科。
　　这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟不能如数缴纳罚金时，对其易处以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规定。
　　例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。
　　（二）增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条58条所规定的剥夺政治权利。
　　我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设剥夺犯罪单位的经营权的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中早已有之。
　　对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的吊销营业执照的主要不同点在于：其一，处分性质上的不同。前者属于刑罚；后者属于行政处罚；其二，适用主体上的不同，前者由人民法院适用；后者由工商行政管理机关适用；其三，前者可无限期的剥夺其营业权；后者则有一定期限。
　　前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出复权的条件与程序限制，在经人民法院作出复权裁决后，方可重操旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。此外，我们知道，单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；与此同时，对每一单位犯罪挂有对单位判处罚金，也是金融刑罚的特征之一。
　　然而，实践表明，对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；更何况，在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了罚金刑对其可能仅属隔靴挠痒完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。
　　本文原载《人民检察》2009年第8期注释：中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员，中国社科院研究生院刑法博士生导师。上游罪，按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪。
　　可见，公约中文文本所称上游罪，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。参见龚少柳：反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓，引自http：finance。sina。com。cn关于耗财性与收益性刑罚的论述，请参见储槐植：〈试论刑罚机制〉，载高铭暄主编：《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第222页。
　　同上。现行刑法中并非每一单位犯罪均附有对单位判处罚金的刑罚规定。
　　这是因为刑法上对单位犯罪的罚则并非尽皆双罚制。在单罚制、且仅罚犯罪单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员的场合，刑法则无对单位判处罚金的规定。