刑事法八议（3）刑法论文（1）

　　在不宜全盘推倒重来的情况下，我们如何借鉴其他两大构成理论的成果呢？＂生吞活剥＂、＂硬填瞎塞＂只会造成体系上的抵牾。举一显要例子，期待可能性与社会相当性理论问题。
　　在德日刑法理论中，期待可能性理论的通说性体系地位为责任论，我国则并无其特定的理论体系地位（主观要件和客观要件中探讨），固执地在平面静态的耦合性构成中寻求期待可能性固定的地位，无异于＂水中捞月＂。又如社会相当性理论，在西方刑法理论中，社会相当性是考量法益侵害程度和因果关系联系的标准，无社会相当性的侵害不认为是犯罪。
　　在我国，社会相当性只是衡量社会危害性的一种方法，不可能在四要件论中找到它的体系地位。再如，刑事庭审模式改革，我们一直奉行的是纠问制的职权主义模式，弊端在被告人权利常常受到公诉人、法官的联合侵犯，是整个社会集体审判个体。
　　因此，强化庭审对抗色彩，注重被告人权利保护是刑事庭审改革的方向，但这并不要求我们颠覆纠问制改为对抗制，对抗制同样存在诉讼效率迟缓的弊端。我们在刑事证据学中往往很羡慕西方国家的＂米兰达规则＂即＂你可以保持沉默，你所说的都将成为呈堂证供＂。
　　关于沉默权的讨论渐趋平息，武汉青山区撤去的＂坦白从宽抗拒从严＂的条幅未见恢复、沈阳＂零口供规则＂也日渐消无声息。＂毒树之果＂仍在食用，是否这场改革已经失败？我们为何要眷恋和固守传统的城堡呢？
　　三、刑事法治与宪政理念        宪政是当前宪法学中的一个核心问题。宪政首先是一种观念，深植入人们骨髓中的＂民治政府需要宪法约束＂的理念；次之，需要一种制度作为支撑和贯彻。
　　在哈耶克看来，分权是宪政的前提，美国的宪政实践是宪政发展的巨大成就。宪政以自由主义思想为鹄的，依靠观念的基础、制度的支撑为现代法治国家提供合法性。
　　宪政与法治密不可分。何谓法治？民间流行：你不依法，我便治你。
　　官方话语：依法治国。然而，由此泛化至于滥用——说依法行政尚可，说依法治省、依法治教、依法学习……话语通过政治宣传传染开来，犹如戏曰：不准非法强奸或禁止抢劫警车之类。
　　考察法治的起源：古希腊哲学家早就描绘了法治社会的蓝图——让法律治理国家比让任何公民更合适、法律应当高于一切东西；这种伟大的传统经过自由罗马法律思想的改革直接为复兴时期的思想家所继承，尽管传统的部分信条遭到质疑；真正意义上的法治应当得益于不列颠岛上的实践，国王与议会的拉锯战实现了从＂意志统治＂到＂法律统治＂、从＂意志征服＂到＂法律征服＂的过渡。由此可见，法治与自由具有血缘。
　　法治的目的在维护与扩展自由，法律具有最高权威是自由主义者持久的憧憬，然而往往为专制主义者所恐惧进而＂妖魔化＂。        在经历法律实证主义、历史主义、自由法和利益法学的冲击后，近代法治并未走向衰落，而是进一步迈向成熟和完善。
　　现代法治是与宪政、民主紧密结合的。基本理念为：
　　（1）分权之下受约束的政府；
　　（2）法律具有平等性、稳定性、一般性；
　　（3）禁止事后法；
　　（4）程序性保障是法治的生命。时至今日，国际上对法治也获得了某些共识。
　　1995年国际法学家大会通过的＂雅典法案＂庄严宣称：国家要服从法律；政府应该尊重法律统治之下个人的权利，并且为权利的实施提供有效手段；法官中立，反对政府对法官独立性的侵犯；律师坚持职业独立性，维护法治之下的个人权利。        在我看来，＂刑事法治＂是＂刑事法领域法治建构＂形象凝练的概括，＂刑事法治的宪政基础＂更大程度上是理念性的，观念层面的事物。
　　这种思考为我们在现行宪政制度框架下最大限度地拓展宪法、＂活化＂宪法提供了契机。＂宪法司法化＂在没有专门的宪法法院或违宪审查等制度的背景下，只是一种学术名词。
　　＂宪法部门化法＂决非援宪入部门法，只是要求我们从观念上确立宪法作为＂母法＂、＂根本大法＂的凌御性地位。宪政基础的深刻内涵应当在刑事法的价值理念奠定、罪刑规范制定、刑事立法司法解释、刑事程序设计等方面获得深入认识和广泛实践。
　　同时，应当赋予宪法＂逆＂刑法定罪机制的反向性的出罪功能。