沈宗灵：我看《自由的法》

　　承美国纽约大学法学院图书馆副研究馆员刘丽君和华东政法学院林燕平教授的盛情，约我为她们合译的一书，即《自由的法：对美国宪法的道德解读》（FsLaw：TheMoralReadingoftheAmericanConstitution）写一个序，并寄给我该书原著和她们的部分译稿。我深为感谢。
　　该书作者德沃金（RDworkin，1931），是美国近三十年来最有影响的法理学家之一。他先后任教于耶鲁大学、牛津大学、纽约大学、康奈尔大学和哈佛大学，主要著作有《认真对待权利》（1977年）、《原则问题》（1985年）、《法律帝国》（1986年）以及《自由的法：对美国宪法的道德解读》（1996年）。在我国，德沃金的著作在此书中文本出版以前，已有两本著作的译本，即列入《外国法学文库》、中国大百科全书出版社出版的《认真对待权利》（信春鹰、吴玉章译，1988年）和《法律帝国》（李常青译，1996年）。
　　德沃金的《自由的法》与他的《认真对待权利》和《法律帝国》两书，在基本精神上是一致的，可以说是后两书的进一步发展。
　　《认真对待权利》一书的核心是他所称的权利论（rightthesis）。在那里，他批判实证主义法学和功利主义法学，特别是英国哈特（HLAHart）的新分析法学。哈特认为法由规则构成，德沃金认为，法不仅指规则，而且指原则和政策；并认为，在所有的个人权利中，最重要的是平等权利，政府必须平等地关怀和尊重人民。
　　他的《法律帝国》一书以建设性解释（constructiveinterpretation）和完整性（integrity）两个概念作为该书的核心，认为法律是一种解释的概念，一般法律理论就是对本国法律司法实践的一般解释，因而就有三种法律观，也即三种解释法律的方法：一是惯例主义，认为最好的解释是法官发现和执行的惯例，即他所一贯反对的实证主义法学；其二是实用主义的解释，即法官可以不顾原则而自行其是，这就是他也反对的美国的现实主义法学；第三是他所主张的完整性观点，认为这是美国一般律师、法官实际上进行法律解释的方法，是一种政治道德原则，符合美国宪法的结构和实践。
　　德沃金的《自由的法》一书导言的标题是道德解读与多数至上主义前提。他首先指出，该书讨论近20多年中几乎所有宪法争议。如堕胎权、纠正歧视措施（affirmativeaction）、色情作品、种族冲突、同性恋、安乐死以及言论自由等。有些章节还涉及联邦最高法院的一些判例。他又指出，此书阐述了一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法，我将它称之为道德解读。因此，道德解读将政治道德引入宪法的核心，然而，政治道德先天注定是不确定的并且是有争议的。结果是，凡是把这些道德原则作为法律组成部分的任何政府，不管它们属于什么体制，都必须决定谁对道德原则的诠释和理解最具权威。现今美国的体制中，法官，最终是联邦最高法院的大法官才具有这种权威。正因此，有些反对道德解读的人就认为，对宪法的道德解读使法官可以随心所欲地将自己的道德观强加给公众。他认为，这是一种谬误的认识。
　　他又认为，道德解读并不是对所有宪法条文都适用。美国宪法包括很大一部分既不是特别抽象的，也不是以道德原则来起草的条款，例如宪法第2条规定，总统必须年满35周岁。宪法第14条修正案关于平等保护就包括了一个道德原则。为了说明为什么某一法律条文包括道德原则，另一条则不包括，就必须首先从历史上看问题；其次，应明确道德解读还受到宪法完整性的约束。完整性是他在《法律帝国》一书中的一个核心思想。
　　在阐述了宪法的道德解读的含义后，他又进一步提出，是否还有其他选择，即不是道德解读而是别的宪法解释方针。例如有一种原意主义（Originalism）的方针，它坚持宪法条文本身就代表制定者，即通过宪法制定者所使用的语言来判断法律条文的含义。再有一种解释宪法的方针是所谓多数至上主义前提（majoritarianpremise），它强调政治程序应采取这种方式，至少在重要事务上最终作出的决定是大多数或相对大多数的意志。他又对这一前提的赞同与反对两方面的观点作了分析，并进一步论述了人民、自由、平等和社团等重要政治、法律概念。
　　作者在导言中作出如下结论：本书确实揭示了对美国宪法的一种自由主义见解，它提供了自由主义原则的观点，并声称这些观点对我们所继承的，并至今仍然确信的宪法传统提供了最佳诠释。
　　德沃金的这一新作向我们提供了当代美国主流派法学家之一，也即他所自称的自由主义（有别于保守主义和19世纪的自由主义）对美国宪法的理论。
　　香港大学法学院陈弘毅教授在1997年《中国法学》第3期上发表过《当代西方法律解释学初探》一文，较简明地介绍了西方（英美法系）法律解释学的发展，其中也谈到了德沃金的建设性解释和整合法学的理论，他认为，德沃金不是自然法学者，不相信法学或正义的原理存在于宇宙和真理的结构之中。他所相信的原理乃是蕴藏于、隐含于、内在于一个社会共同体（主要是指各西方自由主义民主宪政国家）的历史文化传统、道德信息、政治制度和法制实践之中的。这是对德沃金理论的一种较客观的评价。
　　20017