龙宗智：论建立以一审庭审为中心的事实认定机制（下）

　　【摘要】刑事诉讼的事实认定，应以一审庭审为中心，即以审判为中心、庭审为中心、一审为中心；而不应当以庭前程序为中心、庭下活动为中心、上级审为中心。然而，上述反诉讼规律的做法，在某种程度上正是中国刑事案件事实认定机制的现实。如果不解决刑事案件事实认定结构与机制的问题，就不能提高刑事案件的办案质量。但考虑现实条件，应区别案件类型与司法任务，确立不同的司法应对方式，限制这一机制的适用范围。建立这一机制，需要适度阻断侦审联结，限制庭前活动的“预审”与代审功能，实现庭审的实质化、有效性和中心作用；需要通过加强审判法官与合议庭的责任，限制审委会与院、庭长在案件事实认定上的权力，限制庭下阅卷的作用等措施，发挥庭审对事实认定的决定作用；需要规范请示汇报制度，调整诉讼资源配置，规范发回重审制度，同时全面加强基础基层建设，增强一审法院司法能力，保证事实审理以一审为中心。
　　【关键词】事实认定；审判中心；庭审中心；一审中心；诉讼机制
　　三、尊重现实，区别案件类型与司法任务，确立不同的司法应对方式
　　本文所强调的审判中心、庭审中心、一审中心的思想，应当说在学理上论证其正当与合理性并非特别困难，有些观点已长期被学界主张，但司法实践并无明显改进，究其原因，是现行对程序设置和运行具有决定作用的司法体制存在局限性。既有“司法一体化”，又有公安的强势，还有控诉机关兼法律监督的制度，最后是无所不在的行政关系对法院运行机制的高度渗透，这些根本性的因素，势必在较大程度上限制一审庭审的功能。然而，司法制度与任何社会制度的构建一样，需要追求合理性与有效性。个案的处置、冲突的解决，必须“以事实为根据”，而在兼顾其他社会价值的基础上能够有效发现事实真相的制度与机制，应当成为司法制度的选择。一审庭审为中心的制度与机制，正是有利于发现真相同时兼顾人权保障等法益的合理制度，因此即使有实施的困难，也需要努力建立和完善。不过，考虑到与司法体制存在的某些内在冲突，需要注意协调性，注意现实可行性，采取一种“相对合理”的办法，推进这一机制。为此，需要注意以下三点：
　　第一，注意目标明确的前提下区别情况，分步推进。一审庭审为中心的思想及其所含三点具体内容，虽然属于事实发现的技术性问题，但与司法的构造紧密关联，司法制度的现代化，是从根本上调整事实认定机制的前提。而司法制度的现代化程度，又同步于国家依法治国的进程。而在我国这样一个缺乏法治传统的国家实现法治，确实任重道远。因此，一审庭审为中心的改革，只能分步推进，否则，在缺乏制度环境与条件支持的情况下，“欲速而不达”。
　　分步推进，可以采取先易后难的办法；不过，审时度势，也不妨先从难处下手。这取决于决策者的判断和决心。一般说来，在条件比较欠缺的情况下，先易后难是现实选择。相比之下，在法院系统内部重视和加强一审是最便于操作的一步。因为一审一般是在基层法院，少数在中级法院，加强一审法院建设和重视并加强一审，是法院建设的基础性工作，容易获得共识。因为加强基层基础，历来是我国政权建设的指导思想，所谓“基础不牢，地动山摇”。其次是在审判活动中充分重视庭审，这要困难一些，因为目前的状况，加强对审判法官的监督，加强审判的集中性和行政指导是趋势，重视与加强庭审，与这一趋势有冲突。但毕竟在法院内部操作，为遵循司法规律，防止冤假错案，加强庭审有一定的可行性。最难的一步是破除侦查决定论，确立审判中心。因为这涉及到司法结构与司法权力资源配置关系的变化，也可能影响主政者社会控制目标的实现程度，可以说牵一发而动全身，因此最为困难。但是如不改革，必然妨碍司法制度的有效性以及人权保障功能的实现，而出现事实认定上错误，甚至出现冤假错案，与执政目标不符，是谁也不愿见到的。因此在考虑一些缓冲措施的情况下推进这种改革，也并非全无可能性。
　　第二，区别司法任务性质，强调一审庭审功能，主要是强调其事实发现的功能。考虑中国现实，在法律适用、政策把握方面，尤其是所谓“法律效果与社会效果相统一”问题上，则应注意不要过分强调一审庭审的作用。
　　司法任务可分为认定事实和适用法律两个方面，即所谓“以事实为根据，以法律为准绳”。两方面的任务不能截然分开，但确实有所区别。认定事实，强调亲历性、直接性，以获得丰富的证据信息，同时通过诉讼双方的质辩使“事实越辩越明”，因此，庭审是最合理、最有效的事实发现空间。但法律适用则不同，庭审的意义在于对法律适用可以展开辩论而使法官能够“兼听则明”，但并不强调“直接”与“亲历”，因为法律适用意见的口头表达与书面表达并无实质区别。而书面表达还可以避免“急不择言”等言词表述的弊端而使表达更为准确。因此，对法律适用、案件处理问题，在有措施防止表达意见不准确的情况下，以庭后讨论的方式解决并不背离司法规律。同时，也要考虑中国的司法现实。中国目前的刑事司法受刑事政策影响较大，受政治影响较大，受社会影响较大，对于需要充分考虑法律适用社会效果乃至政治效果的案件，合议庭视野可能有局限性。因为法院的院、庭长由于其所处位置及获得相关信息的渠道不同，可能对司法的外部性问题的判断，具有某些有利的条件。有鉴于此，在中国现实环境与条件的限制下，将事实认定机制与法律适用机制作适当区别，是具有相对的现实合理性的做法。
　　而在上、下审级的关系上，也有必要区别司法任务性质。事实问题，主要在一审解决，一审以上的审级要十分慎重地对待一审的事实判定，防止轻率否定一审确认的事实。但在法律适用和案件处理上，则可以更为强调上级审的把关功能。因为上级审视野更为宽广，在法律的统一适用标准把握上具有有利的条件。同时，上级审较为超脱，可以在一定程度上避免地方因素对案件处理的影响。而在中国目前司法的人、财、物为地方制约的情况下，地方因素对案件处理的影响还是比较普遍的。
　　第三，区别案件的争议性与严重性，以不同的司法方式对待不同的案件。日本田口守一教授在列举不同的刑事案件形态后指出：“对应上述多种多样的刑事案件特点，必须建立多样化的刑事司法体系。”〔1〕他将刑事程序多样化作为刑事诉讼的基本观点之一。这对我们很有启发意义。可以说，1996年刑诉法修改以来中国刑事程序的一项主要进步，就是根据案件的多样性实行程序分流，从而兼顾诉讼的公正与效率。在建立审判中心的问题上，注意案件的不同样态，采取不同方式对待十分必要。即在案件总量中对占大多数的事实清楚，无争议或基本无争议的案件，以及比较轻微的刑事案件，仍然采用侦查中心的诉讼方式，以信任侦查取证和控诉意见为基础，用简化审理的方式解决，其中部分具备条件的案件还可以进行刑事和解。另一方面，则只对较为严重的，而且是有争议的案件按照程序正当化要求，采用审判程序进行较为彻底的实质审理，对这类案件基本实现审判中心主义的要求。实际上，这一思路已有初步的效果。随着最高人民法院收回死刑复核权，死刑程序的正当化包括法院审理实质性已经加强。下一步，可以进一步发展这种改革成果，通过严格程序以及贯彻证据规则，进一步实现对有争议、较严重的刑事案件审判的实质化。进一步实现刑事程序中心和重心由侦查到审判的移转。
　　四、加强审判作用，限制庭前活动的“预审”与代审功能
　　对有争议、较严重的刑事案件审判的实质化，需要作出相应的制度安排，集中到一点，是适度阻断侦审连接，以保证审判的有效性。
　　所谓“侦审连接”，是指由侦查形成的证据能够直入审判并取得定案依据资格。如侦查机关对被告人供述、被害人陈述，以及证人证言制作的笔录在审判中具有证据能力；侦查人员的现场勘验、侦查实验、人员或物品辨认以及搜查等侦查活动的笔录具有证据能力；侦查机关派员或聘请专家所作的鉴定结论在审判中也当然具备证据能力等。由于侦查中形成的证据材料在审判中具备作为定案依据的资格即证据能力，侦查中的搜集和审查证据实际上具有“预审”和“代审”的功能。这是指侦查机关在证据搜集过程中的审查实际上被看作审判机关的先期审查即预先审判，而且在相当程度上代替了审判者对证据的直接审查。因为只有侦查机关，才直接面对原始人证、物证和现场，而审判机关只能审查以各种笔录为代表的“二手证据”。侦审连接之下的审判逻辑，建立在信任侦查机关的直接审查及其“预审”和“代审”功能之上。
　　要使庭审真正成为查明事实的空间，使审判能够发挥实质性的作用，就必须在相当程度上阻断侦审连接，使侦查由“预审”和“代审”回归“控诉的准备”。这就要求侦查活动的成果主要是为公诉所利用，而在法庭上，控诉方原则上必须提供原始性证据，以便能够有效质证，并使法庭能够进行实质性的审查，从而使庭审成为有实效性的法空间。
　　实现上述要求的主要办法，是在诉讼法和证据法上建立并切实贯彻“直接、言辞原则”以及“传闻排除规则”。“直接、言辞原则”是大陆法的要求，而“传闻排除”是英美法的规则，前者具有原则指导意义，后者更具操作性。而在制度融合的潮流之下，学理上已经可以在同一程序体系中，将前者作为指导原则，将后者作为证据规则来处理，这样做也比较符合目前包括我国在内的许多国家和有的地区的诉讼制度所显出的融合性特征。
　　“传闻排除”，是“直接、言辞原则”的具体体现。所谓“传闻”，是不能对陈述者进行有效质证的陈述性证明材料。包括侦查人员所作的各种笔录，以及由某人转述的话。排除传闻，就是要求对案件相关事实作出陈述者到法庭陈述并接受质询。这一要求，是阻断侦审连接最重要的措施，也是实现审判实质化及庭审实效性最重要的保障。
　　不过，对侦审连接的阻断须得适度，传闻规则的适用也必须限制在一定范围内，否则会损害诉讼的效率，而在中国这种一体化程度很高，而侦查十分强势的司法体制中，更不具备可行性。因此，即如笔者已经提出的，法律只是要求在有争议案件中，对定罪（死刑案件也包括量刑）有重大影响的证人出庭作证并接受质询。同时对诉讼对方同意其不出庭或对不出庭无异议的，也可以用笔录代替出庭。〔2〕但这种出庭要求必须严格，如不出庭，禁止宣读侦查询问笔录作为证据。
　　侦审连接的阻断，还涉及包括勘验笔录、侦查实验笔录在内的各种侦查笔录在审判中的运用以及侦查机关提供的鉴定结论在审判中的使用问题。这些笔录和结论，均属于“人的陈述”，因此均适用“传闻排除规则”。从法理上讲，勘验等直接审查证据的活动应当由法官直接实施，只是因为勘验可能涉及专业性知识，法官有必要聘请具有这种知识与能力的专家进行，这种授权并不排除必要且可能时法官对现场的直接勘验。不过，各种侦查笔录系对侦查活动的客观记载，一般情况下具有可信度，可参照“特信文书”适用传闻规则的例外规定，在无争议的情况下，直接用作法庭证据。如有争议，则应要求侦查人员出庭作证和接受质证。必要时应重新进行该项活动并制作笔录。至于侦查机关提出的鉴定结论，则可进行形式审查，如果鉴定程序与主体合法，辩方对鉴定意见与结论没有异议，可以直接采纳为定案依据。如有异议且有一定根据，法院则应选择中立的鉴定机构重新作出鉴定。
　　侦审连接的阻断，不仅依靠证据规则，而且需要调整控审关系，以此保障证据规则的应用及审判功能的发挥。为此需要改变刑事程序中公检法流水作业的线性结构，强化控辩审三方组合即三角结构，从而使审判成为诉讼的中心环节。为实现这一要求，需要将检察机关的监督与公诉功能适度分离，遵循诉讼规律，控诉方应尊重审判权威，维系控辩平等，从而保证公正合理的审判空间的形成。〔3〕
　　五、发挥庭审对事实认定的决定作用
　　以庭审为审判活动的中心，也需要作出相应的制度安排与调整。除了以上关于保障庭审实质化的措施以外，在审判制度与机制方面，需要解决以下几个问题：
　　1。坚持和完善主审法官制，加强合议庭责任
　　庭审功能的强化与合议庭及主审法官责任的强化是相辅相成的关系。应当进一步明确合议庭作为基本审判单位的功能、权力与责任，当前合议庭的功能只能强化，不能削弱。最高人民法院《第二个五年改革纲要（法发〔2005〕18号文）》第26条要求：“建立法官依法独立判案责任制，强化合议庭和独任法官的审判职责。院长、副院长、庭长、副庭长应当参加合议庭审理案件。逐步实现合议庭、独任法官负责制。”也许是尊重现实，最高人民法院第三个五年改革纲要（法发〔2009〕14号文）不再提“法官依法独立判案责任制”与“合议庭、独任法官负责制”，
　　但在第5条中仍然要求：“完善合议庭制度，加强合议庭和主审法官的职责。”为遵循司法规律，强化合议庭与主审法官职责、权力与责任的改革措施应当继续推进。同时，必须提高审判法官的地位和权力。没有法官权威，就没有审判的实质化，刑事审判就难以避免成为对侦查结果照单全收的过程。有些人以为，只要我加强监督，不怕法官审判不公。如果强化了监督，案件判错了可以纠正，出现司法腐败也可以揭露惩治。这一观点从理论上似乎可以成立，但由于司法是一种个体化的作业，司法的特征是亲历性，由程序亲历而获得必要的案件信息，而缺乏这一亲历性的监督主体常常难以有效掌握相关信息。而且在司法活动中，司法主体有相当的自由裁量权，在裁量权范围内，很难判断权力是否滥用。因此，防止司法腐败，保证案件质量，最重要的是加强司法队伍建设和制度建设，使司法人员不愿贪和不能贪，而不能过分地依赖监督与惩戒机制使其“不敢贪”。我国司法改革要取得成效，要建立公正、高效、权威的司法体制，就必须加强审判环节，必须提高审判法官的素质、权力和地位。因为审判是司法程序链的最后环节，它处置纠纷、解决冲突，如果没有这一环节功能的加强、运作的改善，没有审判法官素质、权力与地位的提高，就不可能产生公正、高效、权威的司法。
　　2。建立、完善“听审”制度，同时限制审委会与院、庭长在案件事实认定上的权力
　　此处所谓“听审”，是指审判委员会成员以及院长、庭长旁听审判。最高人民法院《第二个五年改革纲要》第23条，就审判委员会制度改革提出：“改革审判委员会审理案件的程序和方式，将审判委员会的活动由会议制改为审理制。”第24条还要求：“审判委员会委员可以自行组成或者与其他法官组成合议庭，审理重大、疑难、复杂或者具有普遍法律适用意义的案件。”从操作分析，审判委员会虽系审判组织，但并非直接审理案件的审判主体，因此除了其委员参加合议庭审理案件外，审判委员会对案件的审理只能是一种“听审”，即集体旁听合议庭的审判。审委会活动由会议制改为审理制，使审委会活动比较符合诉讼规律。有利于克服合议庭与审委会两种审判组织并存的情况下，“审而不判，判而不审”的固有弊端。然而，审委会听审的要求操作起来比较困难，因为审委会成员多为院长、庭长，他们的审判管理和其他行政事务繁忙，难以抽出时间全程参与拟研究案件的庭审，而且需要在事实上把关的案件往往比较复杂，审理时间也比较长。因此，从可行性考虑，应将审委会听审的案件限于认定案件事实有疑难的少数重大案件，而且，除个别需要全体审委会成员听审的案件外，原则上可以采取分管院长、庭长听审的做法。如果组成专业性审判委员会，应当尽量安排专业审委会成员对事实审有疑难的案件听审。
　　鉴于审委会活动采审理制而不采会议制在操作上的困难，也是为了尊重合议庭的判断，确立庭审中心，需要限制审委会和院、庭长在事实认定上的权力。应当明确规定并保障事实判断出自庭审的审判原则，除非审委会全体或其委托的成员旁听了庭审，原则上不得改变合议庭对事实的认定。从而实行事实认定由合议庭负责，而法律适用及案件处理由审委会把关的制度。这一原则也适用于处理合议庭与院、庭长的关系。不过由于院长、庭长并非审判组织，因此，更需防止其越位而侵夺合议庭的审判权力。
　　3。坚持庭审质证原则，限制庭下阅卷的作用
　　如前所述，法官庭下阅卷，对于全面掌握相关信息，防范庭审举证的片面与局限，以及延伸对案件的审查思考空间，还有积极的作用，因此不能因其有弊端而予否定。但是，要防止其弊端，维系庭审对于心证形成的关键性作用，还须完善制度，这里主要涉及两个问题。第一，恢复法庭调查的问题。庭下阅卷，遇到两种情况必须恢复法庭调查，而不能直接由合议庭作出处理。一种情况是拟将阅卷发现的某些未经庭审的证据材料作为定案依据，按照质证原则，合议庭必须恢复法庭调查，对该证据进行质证。另一种情况是庭下阅卷发现某些证据有问题，某些事实不清楚，需要进一步调查核实，也必须再次开庭。不过具体处置方式根据情况而有所不同。有的需要告知控辩一方或双方，重新对特定问题举证质证；有的符合刑事诉讼法第158条的规定，需要法庭采用法定手段进行庭外调查的，则应在庭外调查后再开庭并由控辩双方对新证据进行质证。第二，防范未举证质证的案卷材料影响法官心证。与前述开庭重新质证的“有形化”情况不同，部分未质证案卷材料仍然可能发挥对法官心证“无形的”影响。亦即法官虽然在判决中并不列举未质证材料，但其心证的形成，受到了这些未质证材料的影响。在实践中，这种影响很难避免，因为庭后阅卷是普遍的、必要的实践，而阅读众多的与案件有关的材料，法官对案件的判断很难不受一定程度的影响。而且由于其影响于“无形”，在案卷设置和移送制度不能废除的情况下，这种影响的防止较为困难。但为尽量防止负面效应，一方面需要依靠法官的素质和经验，来防止这种单面的，又未质证的证据材料发挥不适当的心证影响作用；另一方面则应贯彻一项制度性要求，即刑事裁判尤其是有争议案件的刑事裁判必须展开心证形成的过程，即以经验法则和逻辑法则对个别证据、证据组及整体的证据进行必要的分析，进而说明事实认定的依据。这种心证展开的过程，可以促使法官自我审视心证的内容、根据及其合理性并作适当调校。同时，也使控辩双方、上级法院、诉讼当事人以及公众能够对法官心证进行检查和监督。
　　4。认真制作庭审笔录，并将其作为最重要的证据材料
　　这是实现审判中心主义十分重要的技术性工作之一。如果不以庭审记录中反映的证据材料为主要依据，而是以庭前形成的案卷材料为判案依据，就仍然是侦查中心而非审判中心。而且庭审的意义就不重要了。同时，一审的意义也在一定程度丧失。因为上级审法院又以侦查案卷为依据进行审判，并不关心一审庭审的举证质证。因此，实现建立一审庭审为中心的事实认定机制，需要认真对待一审庭审笔录，以庭审笔录作为一审裁判的主要依据，以一审庭审笔录作为二审审判的重要基础。由于我国历来缺乏审判中心主义的理论与实践，因此对审判记录的重要性，无论在学理上（包括各种诉讼法教科书中）还是在实践中均未引起必要的重视。而审判记录的重要性，尤其对于上诉的意义，为国外较发达的诉讼制度所肯定。华尔兹教授称：“每一个经验丰富的公诉人和辩护律师在开始其刑事诉讼之时便认识到其可能在审判中败诉，在着手参与案件审判时就必须同时完成两项不同的任务。首先，他必须竭尽全力在审判阶段胜诉。从本质上说，这意味着他必须在证据和辩论的帮助下说服事实认定者相信其诉讼意见的正确性。其次，由于任何律师都不能绝对肯定自己会在审判阶段胜诉，所以他们必须尽一切可能制作出能向复审法院表明下级法院未主持正义的审判记录。”〔4〕因此，强调一审庭审的中心作用，需要借助于完整可靠的审判笔录。不过，审判笔录的重要性是以庭审的实质化为条件，如果一审仍以案卷笔录为中心进行审理，庭审简单地成为宣读各种笔录的场所，审判笔录大量记载的是“参见侦查案卷第某卷第某页至某页”，那么，审判笔录的意义也就明显降低。〔5〕
　　六、重视一审作用、加强一审功能
　　重视一审作用，加强一审功能，主要是针对事实审而言。为此可以考虑采取以下措施：
　　1。规范请示汇报制度
　　禁止下级法院就证据和事实问题向上级法院作请示汇报，禁止上级法院干涉下级法院对案件事实的认定。内部请示汇报制度不规范，导致上下级法院关系不正常，是中国法院制度中长期存在的弊端，一直受到学界乃至实务界的批评。〔6〕最高法院也曾作出一定努力解决这一问题。如最高人民法院《第二个五年改革纲要》第12条要求：“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。”然而，由于近年来司法独立性包括审级的独立性缺乏保障以及内部关系上行政性有所强化，内部请示汇报的情况仍然较为普遍，而且不限于法律适用问题。由于目前案件争议最突出的是证据与事实问题，因此，一部分案件的证据与事实问题也作为内部请示汇报的内容。下级法院希望上级法院表态，以防止二审被改判。针对存在的问题，最高人民法院《第三个五年改革纲要》第7条就“改革和完善上下级人民法院之间的关系”提出了要求，其中包括：“规范下级人民法院向上级人民法院请示报告制度。”〔7〕
　　在目前中国司法活动的行政化问题由于环境与条件限制不可能作出根本性调整的情况下，对内部请示汇报问题亦应区分情况予以解决。在严格限制法律问题请示汇报的同时，应当重申并严格执行禁止就事实和证据问题向上级法院请示汇报的制度，禁止上级法院干涉下级法院的事实认定。如果下级法院证据采信和事实认定有问题，应通过二审审理程序解决，而不应当在一审期间以非程序的方式处理。这里需要注意事实和法律相交叉的问题。一方面，事实的确定对法律上疑难问题的解决有时具有重要作用；另一方面，相关法律规定对案件事实具有塑造的作用。这是因为规范与事实之间并没有不可逾越的界限，而法院确认的案件事实，系“要件事实”，即法律规范与自然事实相结合，并以法律上的构成要件“剪裁”自然事实后形成的事实。〔8〕因此，案件的事实因素与法律因素存在一种必然的联系，不能截然分开。例如，一起侵财案件，以盗窃定罪或以侵占定罪，所吸纳的事实要素是不相同的。但是，这种交叉性并不影响证据事实问题不请示的原则。因为即使将事实与法律相关问题一并向上级法院汇报，上级法院可以从法律相关性上提出事实认定意见，但不应当对证据运用与心证形成作出指示。也就是说，上级法院只需关注案件事实的法律相关性，而不需关注案件事实的证据相关性。
　　不过，有原则就有例外设置例外是为应对特殊情况。笔者认为，对事实认定问题在某些特殊的情况下允许向上级法院请示。这主要是指案件受到当地干扰，法院难以下判，〔9〕请示汇报意在“为了打鬼，借助钟馗”。遇到这种情况，下级法院必须对事实问题有明确的意见，请示汇报只是为了通过上级法院检验并确认这种判断的正确性，以抵御地方的影响。这是目前司法环境之下不得已的做法。今后随司法环境的改善，这一做法亦应废止。
　　2。适当调整资源配置，将事实审重心放在一审
　　鉴于事实审重心在一审，在加强一审责任的同时，也需适当调整资源配置，使一审审理具有更好的审理条件。如对证人以及鉴定人出庭问题，应当建立和落实有争议案件的重要证人或关键证人在一审必须出庭的制度。如果证人在一审已经出庭作证、质证，二审可以不出庭，而以一审记录作为证据。只有在一审应出庭证人未出庭的情况下，才需要在二审要求其必须出庭。同时，对鉴定、勘验、检查等取证行为，也应当对一审提出明确、严格的要求，一旦一审已经完成这些取证行为，如无法定理由和合理根据，二审不必重复进行。总的说来，一审普通程序需要强调其正当性与严格性，而二审程序则总的体现“程序救济”的性质。
　　3。慎重对待一审法院的事实判断，慎用发回重审和二审改判
　　事实审以一审为重心，要求上级法院慎重对待一审法院的事实判断。而在司法实践中，因事实问题发回重审的情况不少，因为发回重审既可以体现上级法院的严格把关，又可以转移改判可能产生的矛盾，还可以规避上级法院的审判责任，因此实践中有一部分发回重审存在随意性。如对案件虽有审判瑕疵，但不需发回重审的案件发回重审，甚至对二审法院已经开庭作实体审理的案件发回重审等等。针对存在的问题，最高人民法院《第三个五年改革纲要》第7条提出，“规范发回重审制度，明确发回重审的条件，建立发回重审案件的沟通协调机制。”人民法院应当切实推进这一改革，克服或减少发回重审的随意性。〔10〕目前某些案件的二审或再审改判也存在一定的随意性，也应当采取措施予以克服。
　　4。全面加强基础基层建设，增强一审法院司法能力
　　重视一审，尤其是在案件事实问题上强化一审责任，这一观点容易获得认同，然而，在实践操作上却往往出现问题。有的法院领导认为，我们知道一审的重要性，但是现在的问题是一审法院受到诸多限制，一审质量参差不齐，因此我们不能不强调上级法院的监督指导作用，以保证案件的质量。也许正是由于这一考虑，最高人民法院《第三个五年改革纲要》第7条明确提出：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制，
　　明确上级人民法院对下级人民法院进行司法业务管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范围与程序，构建科学的审级关系。”应当说，法院领导的顾虑是有根据的，加强上级法院的监督指导作用无疑有积极的作用。然而，我们也应当注意，如果一审质量不能保障，通过二审来调整和救济，其作用是有限的，这不仅是考虑诉讼的效率，而首先是考虑一审对事实审有最好的审理条件，要保证案件的事实审质量，不能不将重心放在一审。因此，解决审判质量尤其是事实审质量的问题，不能过多地寄希望于二审，而应当主要通过全面加强基层基础工作，提高一审法院的司法能力以及优化其审理条件来解决。为此，法院的改革，最基本的一项内容，仍然是加强基层和基础工作，以保障一审质量。加强基层和基础，是一项系统性的工作。要求法院改革应以担负主要审判任务尤其是一审审判职能的基层法院和中级法院为重心，从各个方面全面加强法院建设。包括优化职权配置，加强经费保障，同时要特别注重基层法院和中级法院的法官队伍建设。提高进入法官队伍的门槛，努力提高在职法官素质，改善待遇，培养法官的责任感与荣誉感。要加强审判组织建设，健全合议庭制度，强化法官尤其是主审法官责任。按照中央部署，最高法院拟制的《第三个五年改革纲要》对这些问题已经有全面部署，关键是在抓好落实，尤其是在基层落实。
　　【注释】
　　〔1〕〔日〕田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年1月版，第1页。
　　〔2〕参见龙宗智：《书面证言及其运用》，载《中国法学》2008年第4期。
　　〔3〕参见龙宗智：《中国法语境中的检察官客观义务论》，载《法学研究》2009年第4期。
　　〔4〕〔美〕乔恩。R。华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年3月版，第3233页。
　　〔5〕陈瑞华教授在调研中发现：“一审法院所做的审判笔录只是简单地记录了公诉方所宣读的侦查案卷的卷册、页码，而丝毫没有记载相关的案卷笔录内容。无论是多达近二十人的证言笔录，还是六名同案被告人的庭前供述笔录，甚至公安机关所做的其他笔录类证据材料，其内容都没有在法院审理笔录中有任何记载。”转引自陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年1月版，第163页。这种庭审笔录实际上反映了侦查中心的司法现实，既难作检验一审裁判的依据，又难成为上诉审的审理依据。
　　〔6〕这种请示汇报制度损害了不同审级法院的独立性，而且导致两审变一审，审级制度虚置，还强化了下级法院的依赖思想。参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，法律出版社2000年5月版，第4页。
　　〔7〕“二五纲要”将请示报告限于法律适用，同时立足于改革与替代，而“三五纲要”则只是要求“规范”请示报告制度，采取了对请示报告制度比较宽容的立场。不过如何“规范”，亦有文章可作。
　　〔8〕如日本学者指出，“构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念，如此一来，它就不是具体的事实。”〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第11页。
　　〔9〕由于目前法院接受地方领导，人、财、物还受制于当地，因此如有当地强力干扰，案件实难判决。
　　〔10〕实践中也存在因发回重审或改判会影响下级法院及承办法官的业绩评价，故上级审有错不纠的情况，因此，在这方面也要注意坚持原则，通过发回或改判依法纠正一审的错误。