赵晓力：TCPIP协议、自生自发秩序和中国的互联网法律

　　自生自发秩序这一概念是由哈耶克在其一系列著作中提出来的，但是自生自发秩序这一思想最早并不是发端于哈耶克。在经济学史中，有这种观念的人很多，比如亚当斯密。亚当斯密在其《国富论》中描述的分工和交易就是一种这样的秩序。在《国富论》一开头，斯密描述了分工给整个社会带来的好处，接着他分析了分工这种秩序产生的原因。他认为，分工所带来的好处并不是人们对这好处的直接追求而得到的，而是通过了“交易”这个迂回。但交易这种倾向是不是人之理性的必然结果，亚当斯密存而不论：“这种倾向，是不是一种不能进一步分析的本然的性能，或者更确切的说是不是理性和言语能力的必然结果，这不属于我们现在研究的范围。”亚当斯密把人与人之间通过交易的协作和援助归结为人的自利心，再加上交易这种“自然倾向”。但是，对于交易倾向从何而来这样的问题，他存而不论。如果这种“自然倾向”并不自然（为什么偷和抢就不是人的“自然倾向”？），分工秩序如何可能呢？
　　亚当斯密进行的是具体的动机行为分析，哈耶克则通过抽象的行为规则分析，来研究自生自发秩序。哈耶克把人的“天赋”“倾向”和“才能”，统统看作“个人知识”。亚当斯密所分析的是人在自利心和自然倾向的驱动下，通过交易而产生的分工秩序，哈耶克分析的则是人类在每个人的个人知识基础上不断扩大的合作的扩展秩序。哈耶克的规则分析不再以顾客和面包师之间的交易行为为中心，而是转向交易规则的研究，这种研究必然是历史的和社会的。
　　哈耶克对自生自发秩序的研究建立在对三种行动和知识的关系的分析上：
　　1、个人行动与他人知识的关系：一个人无法替他人决策，因为他无法占有他人的全部个人知识，而这种个人知识是和他人特定的时空情景结合在一起的。
　　2、个人的行动与他自己的知识的关系：一个人无法甚至确切地知道他自己所拥有的知识。对自己的行为，他可能也是“知其然”（knowwhat）而不“知其所以然”（knowhow）。
　　3、个人的行动和整个文明累积的知识的关系：一个人对他依照从事的那一套文明社会的普遍抽象规则并不能确切的知道和清晰地表述。这里的普遍抽象规则就是哈耶克意义上的法律，国会或政府的立法并不一定是这种普遍抽象规则的确切表述。这就是哈耶克所谓“法与立法”的二元观。
　　“法与立法”的二元观带来很多意涵。在哈耶克看来，普通法是一种典型的自生自发秩序。普通法法理学认为，规则并不是制定的，而是发现的。制定法只是法律渊源之一，而不是法本身，法官要通过法律解释和法律推理来发现适用于具体个案的规则。先例制度保证了，正确的解释和推理可以被挑选出来，错误的、不适当的解释和推理能够被剔除，因此普通法是一个不断进化的法律体系，就像民族语言一样。
　　互联网是最新的自生自发秩序的例子。这一点可以通过TCPIP协议的“发现”过程来说明：
　　1、1969年9月，美国加州大学洛杉矶分校第一次把接口信号处理器（IMP）和主机连接起来。1969年12月扩展到4个节点。1969年4月，克洛克发表第一份RFC（征求意见稿），此后成为互联网上开放标准的主要形成方。每个人都可以通过RFC提出建议标准（proposalstandard），试行6个月以上，至少开发两种实现，并不断测试，解决所有问题，然后可以变为草案标准（draftstandard），保持4个月，开发和测试更多的实现，才有可能成为互联网标准（Internetstandard）。1970年12月，克洛克领导网络工作小组制定出最初的主机主机协议NCP。
　　2、1974年，文顿瑟夫发表“分组网络互连的一个协议”，提出TCP协议。后来分成TCP和IP两个协议，合称TCPIP。目前，TCPIP已经发展成一个分层的协议簇，包含着上千个协议。现在的协议的标准化由互联网协会协调维护，由志愿者组成的IAB（InternetArchitectureBoard）是ISOC的技术顾问组。这是一个非官方的完全公开的自愿组织，任何人都可以成为它的会员，参与其讨论，参加它的邮件列表没有任何限制。
　　3、1983年1月1日，NCP由于没有TCPIP强大，停止使用。
　　4、80年代，TCPIP遇到了官方的挑战。ISO（国际标准化组织）正式提出了一个官方的协议OSI。OSI虽然得到了美国、欧洲政府的支持，但过于学术化，而且没有得到实际应用的检验。在这场官方标准和事实上的工业标准之争中，开放自由的TCPIP标准战胜了官方标准OSI。
　　上述事实可以给我们许多启示。TCPIP是一种自由开放的标准，不断地被人们发现，不断地优胜劣汰甚至淘汰官方制定的标准，并且不断地演化。在互联网这个自生自发秩序中，“标准只能被发现，不能被制定”。
　　中国互联网近些年来发展迅速。从官方到民间一直有呼声对互联网的发展进行规制。最近中国政府出台了一系列的行政法规和行政规章：9月25日，国务院发布《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》；11月6日，信息产业部发布《互联网电子公告服务管理规定》；同日，信息产业部、国务院新闻办发布《互联网网站从事登载新闻业务管理暂行规定》。这些着眼于贯彻政府意志的行政法规和规章对中国的互联网发展带来沉重打击。
　　不过，中国的互联网法律有制定的部分，也有“发现”的部分，当前人们讨论的基本只是中国互联网制定的这一部分，往往忽视可能价值更高的“发现”的那一部分。近来中国有一系列关于互联网的法律纠纷。由于没有现成的法律，对这些案子的判决都需要法官去发现规则。比如，在易家诉国网案中，法官确定了“对将知名商标注册为域名构成域名抢注”。在陈卫华诉成都《电脑商情报》案中，法官提出了确定网络作品的作者的方法。在瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案中，法官界定了“网页是著作权意义上的作品”，以及互联网上著作权侵权的司法管辖原则（服务器所在地及终端计算机所在地均可视为复制行为的行为地，瑞得选择自己服务器所在地的北京市海淀区人民法院起诉原在四川的东方公司侵犯著作权并无不当）。在王蒙等六作家诉首都在线案中，法官确定了“网络传播是使用作品的一种方式，作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。”在《大学生》杂志社诉263和李翔个人网页侵权案中，法官确定提供个人主页服务的网络服务提供商的责任。
　　人类行为的规则并不能完全由政府来制定，规则的发展需要我们每个参与者去发现。网络规则的发展也是如此，正是在水木清华和一塌糊涂这样的BBS站上，我们学会了在网络上行为的各种规则（比如不得挑起校际争端），这是网络世界的习惯法；不要小看这些东西，世界上所有成熟的法律制度都是在习惯法的基础上发展起来的，政府的意志永远代替了不了人类的智慧。（清华法学网）