高一飞：对王斌余判处死刑违背法理

　　王斌余，一位农民工，17岁到城市打工。因数次讨要工钱未果，他连杀4人，重伤1人，后到当地公安局投案自首。6月29日，宁夏石嘴山市中级人民法院判处王斌余死刑。在中国人的传统观念看来，杀人偿命，乃是天经地义的事情，人们在同情之余，又认为对王斌余判处死刑是正当的、合理的，但是从刑法刑事责任的立法和原理来看，对王斌余处以死刑本身就违背法理，是不正当的。
　　现代刑法意义上的罪刑均衡原本脱胎于远古时代的同态复仇，继后逐渐由康德主倡的绝对报应论、走向了黑格尔主张的刑罚与犯罪的内在价值同一的相对报应论。因此，绝对的“杀人偿命”之说，在黑格尔的理论中即被否定。在此后19世纪末20世纪初的刑事社会学派理论中，罪刑均衡更是主张行为应与其行为的可予刑罚谴责性相适应。因为犯罪的性质，从其恶性程度上讲，不能光看行为后果，还在于行为人的主观恶性和人身危险性的大小，即行为应受刑罚谴责度的大小。我国1997年的刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一条与过去理论上所说的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应”的“罪刑相适应”的刑法基本原则有重大差别，是一个新确立的刑法基本原则。现在学界把它概括为“罪责刑相适应原则”，其根本的变化在于增加了刑事责任这个因素作为定罪量刑的依据。
　　那么什么是刑事责任呢？通俗地说，就是指一个人的行为应当根据刑法所承担的后果，这个后果包括是否构成犯罪、是否应当判刑、判处什么样的刑罚。这些后果的决定因素就叫做刑事责任的因素。这些因素可以是客观的事实特征，也可以是主观恶性特征；可以是决定是否构成犯罪的因素，也可以是决定刑罚轻重的因素。在决定刑事责任大小的问题上，责任能力（年龄、精神状态）、故意与过失等是一般人所熟悉和能够比较容易理解的内容。之外，又提出（适法的）期待可能性这一因素。
　　可作为“期待可能性”脚注的最早且最典型的判例乃1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决。情况大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车，其中一匹名为莱伦芳格（Leinenfanger）的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。1896年7月19日，雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕马，遭到雇主的拒绝。马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖性发作并狂躁起来，马车夫完全失去了对该马车的控制。结果，惊马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。德帝国检察官以“过失伤害罪”对马车夫提起了公诉，但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由，向德帝国法院提起上诉，帝国法院驳回了上诉。
　　驳回驳回上诉的基本理由是：马车夫虽然“认识”到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果，但他已经提出了更换辕马的要求，是雇主不但不许其换马，反以解雇相威胁。这种情况下，以人之常情看，法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的“饭碗”的“适法”举动来。此即后人所谓的“适法期待不能”。此后确立的期待可能性理论认为法律应当符合人性，这一理论被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，以中国人的理解，就是“情有可原”。由此出现了一种影响刑事责任的新的理由，这种理由在有的情况下，成为在通常情况下构成犯罪，而在这种特殊情况下不构成犯罪的理由，有时也是从宽处理的理由。
　　在讲授《外国刑法》时，我对学生说：“担心失去工作而被原谅”，这也许很难让中国人理解，因为民族的文化心理差异，这包含了我们所难以理解的巨大宽容，法源于道德，它因民族不同而不同是正常的，在中国，也许只有在更极端的案例中才可以更有说服力。我另举一例说，一个人强奸并残忍杀害了你的妻子，你目睹其逃脱，几天后你发现了该真凶，最适当的做法是报警，或者当时你完全可以有条件将其扭送到公安机关，但是你却悲愤难忍，将已经就范的人杀死，这时你是构成杀人罪的，可这时如果以“杀人偿命”作为理由对你处以死刑，就是不合理的，因为这对你是过高的要求，这样做反而是国家和社会违背了基本的人性。
　　因此，期待可能性就是指刑法对那些在当时的情境之下（这种情况不会经常在生活中出现），基于人性，认为那样做有可以理解、有可以同情的原因；作为普通人，要他在这种情况下不这么做是一种苛求，是强人所难。这时，如果你不杀人（或者其他行为），难以期待其有做出另外选择的可能性。对此有些不应当定罪；有些应当定罪，但是应当从宽处罚。“法不外乎情理”，如果一个法律的规定让人之常情觉得不可容忍，就是违背人性的；提出“期待可能性理论”，正是尊重人性的一种表现。我国刑法虽然没有规定“期待可能性”作为刑事责任的因素，但是法官应当将其作为酌定从宽处理的因素。多年前，广东一位被拐卖、强奸的妇女多次逃跑未成，饱受多年虐待后，以硫酸伤害包括自己小孩在内的多名小学生的案件，后由当时的彭佩云副委员长代表妇联参加庭审旁听，要求维护妇女权益，被告人最后没有被处以死刑。
　　在王斌余一案中，王斌余出生在甘肃省一个小山村，6岁时母亲去世，小学四年级时就辍学在家。17岁到外面打工。今年5月份，父亲因修房子腿被砸断一直没治好，家里急需用钱，就想要回今年挣的5000多元钱，可老板却只给50元。他气不过，去找劳动部门，包工头却诬赖其看工地时偷了铝皮，不给其工钱。5月11日晚上，身无分文的他到包工头吴新国家要点生活费。被骂成“像条狗”，还对其拳打脚踢。作为一个正常人，面临这样的困境、委屈、侮辱、冷漠、殴打，都会难以忍受，此情此境，我们都会说“天地难容、情何以堪”，大多数人如果处在他的位置都会做出过激的反映：对一个相对的强者来说，可以用其他的方式排解心中的情绪；而对“像条狗”一样的弱者来说，也只有这种方法才可排解心中的愤闷。这时对于一个有尊严的人来说，如果因此屈辱而自杀，我们不会感到奇怪；而对其杀人行为虽可定罪判刑，但如认为没有任何可以宽宥的地方，不给余地，对其处以极刑，这不是违背了人性吗？
　　我国刑法的基本原则，可以作为在法无明文规定的时候，在坚持罪刑法定原则前提下指导法官进行司法的依据，对刑法而言，法官不能造法，但是法官应当“找法”，以达到司法公正。对王斌余处以死刑，违背刑法第5条，超出了正常人的“期待可能性”，是错误地适应法律。这一判决，没有理解法律精神，是违背法律又有悖情理的不公正的司法。我呼吁社会各界关注王斌余案件，要求司法机关重新考虑此案的量刑：王斌余罪不当死，应当免死改判为其他刑罚，以体现刑法的实质公正。
　　资料来源：
　　死囚最后愿望：关注农民工，2005年9月5日1：17来源：新京报，http：www。thebeijingnews。comnews2005090511011747。html