余文唐：法律规范之工具推导

　　波兰法学家的齐姆宾斯基（ZZiembinski）把审判推理（即法律推理）归结为由规范推导规范的推理，并将其分为以规范的逻辑推导为基础的推理、以规范的工具推导为基础的推理和以立法者评价一贯性的假定为基础的推理。在法学方法论或法律解释学之类的论著中，工具推导这一法学方法鲜见被论及。然而在发现和建构裁判规范（审判推理大前提）等司法过程中，工具推导方法是不应被忽视的。本文主要参考齐姆宾斯基的《法律应用逻辑》中的相关章节，分为概念例说、推导规则、逻辑根据、错误防止和方法运用等五个部分，对工具推导略作推介与阐析。
　　一、概念例说
　　法律规范的工具推导是根据既定法律规范（先前规范）与导出规范之间的条件关系（因果关系）所进行的一类必然性的规范推导。具体地说，就是：如果既定规范N1的履行以导出规范N2为必要，那么就可由N1必然地推导出N2，并且必须承认N2与N1具有同样的法律效力。用公式表示就是N1；只有N2，才N1；所以N2；或者：N1；如果N1，那么N2；所以N2。
　　例如，司法是否具有造法功能，在法学理论上是一个很有争议的话题，不同国家的做法也不一样。但是如果一国认可法国民法典第4条规定的原则：法官不得以法律没有明文规定为由而拒绝审判，那么该国就应当承认司法的造法功能。当然，这种司法造法的功能只应是在某一纠纷的解决无法可依的情况下才可发挥。之所以可以从该既定规范得出承认司法造法功能的结论呢？这是因为，在系争案例没有法律明文规定而纠纷又不得不解决的情况下，司法造法是不得拒绝审判这一既定规范得以实施的必要前提。这种根据司法造法对于不得拒绝审判的必要条件关系，以不得拒绝审判之有效既定规范为前提，必然地推导出司法造法这一导出规范也有效的规范推导方法，就是所谓的规范的工具推导。
　　又如，法官的法律规范选择适用权已被《立法法》所肯定，那么法官对法律冲突有没有判断权？我们可以用工具推导方法对这一问题进行分析论证。工具推导的逻辑根据是充分条件假言命题前后件之间必然联系的逻辑特性：有前件必有后件，无后件必无前件。落实到选择适用（前件）与冲突判断（后件）的关系之上就是：有选择适用必有冲突判断，即法律允许（或要求）法官对相互冲突的法律规范进行选择适用，也就必然允许（或要求）法官对法律规范之间是否存在冲突进行判断；反过来说，无冲突判断必无选择适用，即只有在对法律规范之间是否存在冲突进行判断的基础上，才谈得上对相互冲突的法律规范加以选择适用，否则选择适用也就无从谈起。这种条件关系的必然性，决定着推导出的法官享有对法律规范之间是否存在冲突的冲突判断权之导出规范，与法官对相互冲突的法律规范享有选择适用权的法律规定具有同等的法律效力。概而言之，《立法法》第78条至第85条规定了异位法的效力阶位和同位法冲突的适用规则，也就是赋予法官对法律冲突的选择适用权。显然，我们可以根据工具推导规则，从《立法法》的前述规定推导出法官有权对法律冲突作司法判断的结论。
　　至于工具推导的称谓问题，还要略作说明。工具推导以既定规范与导出规范之间的条件关系为基础而进行，却又为何冠之以工具？这里的工具一词与条件（因果）是如何挂上钩的？对此可略作说明如下：工具推导在传统的法律理论中称为目的到手段的推理。既定规范所规定的状态为目的，导出规范中所包含的行为是手段。如果要保证既定规范所规定的状态（目的）的实现，，就必须同时给予实现该目的的手段，这里用以实现目的之手段也就是工具。正如命令某人到达彼岸，就应当让其使用船只或通过桥梁一样。质言之，工具就是导出规范中被命令（或被禁止）的行为，在目的到手段的传统理论中就是促使（或阻碍）目的实现的手段。
　　二、推导规则
　　工具推导依其既定规范与导出规范的性质不同可分为两类四种。两类既定规范为命令性规范与禁止性规范的工具推导；各自又可推导出两种导出规范：命令性和禁止性的导出规范。基于不同的既定规范导出不同的导出规范，必须遵循一定的推导规则：工具性的命令规则和工具性的禁止规则。这两个规则在不同的既定规范的工具推导中，其内容是各不相同的。现按类分述如下：
　　（一）命令性规范的工具推导规则。即命令造成某种状态的规范一旦被立法者所确立，由此规范可以得出如下规范：1、命令去做一切使该状态出现的必要条件的事情（工具性的命令规则）；2、禁止去做一切使该状态不出现的充分条件的事情（工具性的禁止规则）。例如：假设法律规定，法官必须独立审判，那么就应当承认保证法官独立审判的一切必要的相关制度，比如法官在合议案件时自由平等地发表自己的意见；同时禁止去做必然导致法官不能独立审判的一切事情，比如庭长甚至党委政法委、人大、政府、政协四大班子领导列席合议庭合议之类的实践做法。
　　（二）禁止性规范的工具推导规则。即由禁止造成某种状态的既定规范，可以必然地推导出以下两个导出规范：1、命令去做一切不使该状态发生来说是必要的事情（工具性的命令规则）；2、禁止去做一切使该状态发生来说是充分的事情（工具性的禁止规则）。例如：前述禁止法官以法律没有明文规定为由而拒绝审判，就应当赋予司法在无法可依的情况下的造法职能；同时不可以要求审判推理大前提（裁判规范）均须是既定的法律规定。
　　从工具推导的规则中我们可看出，导出规范中的行为要么是既定规范中的状态产生或不产生的必要条件，要么是该状态产生或不产生的充分条件。具体地说，有这样四种关系：1、行为是状态产生的必要条件；2、行为是状态的产生充分条件；3、行为是状态不产生的必要条件；4、行为是状态不产生的充分条件。在命令性既定规范的工具推导中，关系1中的行为是被命令的，关系4中的行为是被禁止的；而在禁止性既定规范的工具推导中，关系3中的行为是被命令的，关系2中的行为是被禁止的。
　　这里还有一个问题需要斟酌。我们知道，法律规范有授权性规范（可以这样行为）、，命令性规范（必须这样行为）和禁止性规范（不许这样行为）等三种。而齐姆宾斯基在《法律应用逻辑》一书中的工具推导规则只讲两种：命令性规范的工具推导和禁止性规范的工具推导及其规则。王洪教授则在其《司法判决与法律推理》一书中则包括应当目的推导、禁止目的推导和允许目的推导及其规则。也就是增加了允许目的推导及其规则：工具性的允许规则即授权性规范的工具推导规则：（1）如果某行为是允许的，则一切使该行为得以进行的必要行为也是允许的；（2）如果某行为是允许的，则一切使该行为不能得以进行之行为的相反行为是允许的。这一增加的规则是否符合工具推导的逻辑要求？如上所述，工具推导是根据既定规范（先前规范）与导出规范之间的条件关系（因果关系）所进行的一类规范推导，条件关系的条件与结果之间存在的是必然联系，也就是工具推导是一种必然性推导。而王洪的允许目的推导则是或然性，因为允许本身就包含着可以这样与可以不这样双重意思。这样看来，齐姆宾斯基将工具推理限于命令性规范的工具推导和禁止性规范的工具推导是有道理的，而王洪增加的允许目的推导及其工具性的允许规则是否属于工具推导范畴是很值得商榷的。
　　三、逻辑根据
　　前已述及，工具推导可用公式表示为：1、N1；只有N2才N1；所以N2；或者2、N1；如果N1，那么N2；所以N2。也就是说，工具推导的根据即条件关系，可以从两个方面来理解细化：从导出规范对于既定规范来说，导出规范应为既定规范的必要条件；而就既定规范对于导出规范而言，则既定规范应是导出规范的充分条件。公式1从必要条件方面阐析工具推导，所根据的是必要条件假言判断中的有后件（N1）必有前件（N2）逻辑特性，推理方式为必要条件假言推理的肯定后件式。在工具推导中的含义就是：若导出规范N2是既定规范N1的必要条件，则承认既定规范N1必定要同时承认导出规范N2。公式2是就充分条件角度表述工具推导的，所根据的是充分条件假言判断中的有前件（N1）必有后件（N2）的逻辑特性，推理方式是充分条件假言推理中的肯定前件式。这种表述对于工具推导而言，其意为：若既定规范N1为导出规范N2的充分条件，则承认既定规范N1也就必然要同时承认导出规范N2。比较必要与充分两种推导，其结论是一致的。这是由于同素材的充分条件判断与必要条件判断之间具有互逆关系或者说两者是等值的；运用假言判断的易位推理规则，由如果N1，那么N2能够必然推导出只有N2，才N1，反之亦然。
　　上述推导公式是工具推导的总公式，两类四种推理规则都是以上述公式推导的，不过其中的N1和N2的具体内涵在具体的工具推导中各不相同。假设在命令性既定规范和禁止性既定规范分别以应当P，禁止P表示；依工具性命令规则和工具性禁止规则推演的导出规范N2分别是：应当Q，禁止R。那么，1、依命令性既定规范的工具性命令规则的推导为：应当P；如果应当P，那么应当Q；所以应当Q；或者：应当P；只有应当Q，才应当P；所以应当Q。2、依命令性既定规范的工具性禁止规则的推导为：应当P；如果应当P，那么禁止R；所以禁止R；或者应当P；只有禁止R，才应当P；所以禁止R。3、依禁止性既定规范的工具性命令规则的推导为：禁止P；如果禁止P，那么应当Q；所以应当Q；或者：禁止P；只有应当Q，才禁止P；所以应当Q。4、依禁止既定规范的工具性禁止规则的推导为：禁止P；如果禁止P，那么禁止R；所以禁止R；或者：禁止P；只有禁止R，才禁止P；所以禁止R。
　　四、错误防止
　　在规范的工具推导中，以下几个方面的区别是需要特别加以注意的，以防发生误用的错误。
　　（一）状态（P）与行为（Q）的关系和既定规范（N1）与导出规范（N2）的关系之区别。状态是既定规范（N1）所要实现或禁止的目标或对象（P），它不是既定规范本身，即NI不等于P。在工具推导中，N1有两种情形，即命令性的和禁止性的。相应地，N1不等于P也表现为：命令P不等于P，禁止P不等于P。而行为是为促使或避免既定规范（N1）所规定的状态（P）的原因或称条件（Q或R），它也不是导出规范（N2）本身。即不论是命令Q或命令R，还是禁止Q或禁止R，都不等于Q或R。在状态与行为的关系内部，因既定规范和导出规范的不同，行为可能是状态的必要条件，也可能是状态的充分条件。而在既定规范与导出规范的关系内部，导出规范必须是既定规范的必要条件，或者反过来说，就是既定规范必须是导出规范的充分条件。这在运用工具推导规则进行导出规范的导出时是必须加以注意的。例如，禁止去做一切使该状态不出现的充分条件的事情中的充分条件，是指该导出规范中的行为与命令性既定规范中的状态的条件关系，而不是导出规范与既定规范之间的条件关系。阳作洲等在其所著的《办案逻辑》一书中，对工具推导的逻辑根据的表述时称：如果我们用N1表示法律规定的有效规范，用N2表示推出的规范（必要条件），那么两者的关系可表示如下：如果N1，则N2。如果推出的规范是N1得不到履行的充分条件，则两者的关系如下式：如果N2，则不N1。这就是说，履行了N2就不能履行N1，要履行N1就一定要禁止N2。其后半部的表述正是混同了N2与N2中的行为，
　　似乎有误把应当禁止N2中的行为（Q，或且R）认作禁止N2之虞。
　　（二）工具推导规则与目的到手段规则的区别。工具推导规则在传统的推理理论中被表述为目的与手段规则，即诸如禁止谁达到这个目的，也就禁止谁导致这一目的的行为的方式表述。这种表述混淆了客观联系与主观联系的界限。工具推导中所涉的行为与状态之间的关系，是一种客观联系，在逻辑上具有充分条件或必要条件的必然性推导关系。这种关系同目的与手段的关系有着质上的区别，不可混同。后者中的目的本身就是主观的；而且为实现该目的选取（确定）的手段，也是在目的这种主观指导下而选取的。个人为实现所要求的状况可以采取某种行为作为达到这一目的的手段，而这种行为是自认为对于达到这一目的是有用的。而实际上这种手段并非一定会使目的得以实现。例如一个迷信的人想让他所憎恨的人死亡或成为疯子（目的），采用在布娃娃上写上其所憎恨的人的名字来做其替身并以针刺该布娃娃的心脏部位（手段），或者烧掉其所憎恨的人的相片（手段）。显然，在这种情形下，手段并不能够使目的实现，尽管行为人在主观上认为是能够的。这是一方面。另一方面，由于目的与手段之间带有较大的主观联系性而非客观必然性联系，因而禁止目的的实现并不必然就要禁止手段。如国际法禁止进行细菌战，但是传染病的研究与（成果）推广并不禁止，尽管这些研究可以是实现人道主义或反人道主义目的的手段。与此相类似的有如：不能因为禁止克隆人，而同时也禁止干细胞的克隆。再浅现点，目的到手段规则的运用就像欲禁止非法杀人同时也禁止买刀一样，这显然是不太适当的。所以，我们在进行工具推导时，应当注意状态与行为之间的客观联系性，防止将目的到手段规则，误用于工具推导。
　　五、方法运用
　　〔引流观摩案〕2003年9月2日上午，女青年李雯（化名）在其男朋友黄强（化名）的陪同下，到青岛市人民医院做无痛人工流产手术。医院安排八九名某医学院的实习生来观摩手术。这些实习生进出手术室时，在门口等待的黄强曾试图阻拦，但医生告诉他安排实习生来观摩，事先已征得了李雯的同意。然而当天下午，李雯告诉黄强：自己因被全身麻醉，始终处于昏迷状态，根本不知道观摩的事。手术是成功了，但李雯却陷于极度痛苦之中。李雯认为，医院未经自己同意，且在自己处于昏迷状态下安排实习大学生来观摩手术，自己的隐私遭暴露，隐私权受到侵害，精神受到伤害。于是一纸诉状将青岛市人民医院搞到青岛市南法院，要求被告赔礼道歉，并赔偿自己各项损失2万元。被告青岛市人民医院辩称：本医院是实习医院，教实习医生是医院的工作。李雯既然选择在这里做手术，就应视为已接受医院的医疗方式。医院让实习生观摩是出于公益目的，况且没有任何法律法规约束不能让实习生观摩，因此医院没有侵害李雯的隐私权。
　　对于本案医院的辩称，运用工具推导规则可以发现其中的错误：1、法律保护公民的隐私权（命令性既定规范），就是要求：（1）暴露或利用公民的隐私必须征得该公民的同意（工具性的命令规则：命令去做一切使该状态出现的必要条件的事情。状态出现：隐私权受到保护；命令去做：征得事主同意）。（2）任何人不得在未经事主的同意下窥视或暴露其隐私（工具性的禁止规则：禁止去做一切使该状态不出现的充分条件的事情。状态不出现：隐私未受保护；禁止去做：擅自窥视或暴露）。运用工具推导而推出的导出规范与既定规范具有同等的效力，因此上述的两个导出规范就是约束医院擅自利用和暴露李雯的隐私于实习观摩的法律依据。医院需要暴露和利用李雯的隐私于实习教学，就必须征得李雯的同意；未经李雯同意就将其隐私用于实习观摩教学向实习学生暴露，已经侵犯了李雯的隐私权。2、必须指出，为做手术李雯就得向手术医生暴露其相关的隐私，这是手术得以顺利与成功进行的必要条件，而向实习学生暴露其隐私作为实习观摩却并非手术之必要。李雯到该医院是为了做手术而不是作活体教材。所以也不应认为李雯选择在该医院做手术，就得让实习学生观摩涉及其隐私的手术或者视为其同意以其隐私作为实习观摩的活体教材。3、就算观摩出于公益目的（其实不全是，包含着医院、实习生的利益），实现这个目的的手段也必须合法，目的的高尚并不意味着手段可以随意（卑劣手段更须禁止）。医院若确需以观摩涉及就医者隐私的手术为实现其公益目的之手段，事先征得就医者同意就可使得手段（观摩）合法。其实，依本文看来，本案中的手术观摩未必是实现诸如传播科技、培养人才、提高医术之类的公益目的之必要手段，替代性手段有如经过技术处理（比如遮盖头部）的现场录像。当然，这种录像的录制与使用同样应当事先征得就医者的同意，必要时还须向被录制者支付一定的费用。
　　注释：
　　1。台湾杨仁寿称：该规定其意原指法律万能，任何问题，均可于法典内觅及答案，无需考虑其他法源而言，其后竟被解释为法无明文时，法官可于法典之外，另觅根据，加以裁判，以致最后演成判例为法国民法典主要内容之一。见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第55页。
　　2。参见〔波〕齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，刘圣恩等译，群众出版社1988年版，第328页注。
　　3。参见王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第101102页。
　　4。阳作洲等：《办案逻辑》，法律出版社1987年版，第188页。
　　5。〔波〕齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，刘圣恩等译，群众出版社1988年版，第328页注。
　　6。〔波〕齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，刘圣恩等译，群众出版社1988年版，第328页注。
　　7。参见《青岛早报》：流产手术遭观摩引发隐私权争议，《每周文摘》2003年11月7日第4版转载。与此同类的案件又如：2000年9月15日，新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人工流产手术。当她脱下裤子正欲接受检查时，手术医师将门外20多名男女实习生招呼进来围观见习。女青年当即提出要求实习生回避，但手术医生人坚持让实习生围观，并边手术边向实习生讲解。后该女青年向石河子市人民法院起诉医院和手术医生侵犯其隐私权。转引自万鄂湘主编：《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2004年版，第53页。
　　〔作者简介〕余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委，全国审判业务专家，19892008年全国法院学术研讨突出贡献奖获得者。