洪道德：聂树斌案绝不能不再审

　　5月4日，有媒体人士援引聂树斌母亲张焕枝说法称，聂家将准备聘请新律师，起诉《焦点访谈》和中国政法大学刑事诉讼法教授洪道德。
　　4月28号，山东省高院举行聂树斌案复查听证会。听证会结束后，《焦点访谈》在其节目中引用了洪道德的对于此案的部分观点，引起张焕枝不满，认为存在误导。
　　4日，洪道德通过新浪网，表达了他看完听证会后自己提出的可以再审的意见。其还强调，作为专家，他在焦点访谈节目中讲的，是仅就申诉方和原办案方在听证会上的表现，双方各自提交的意见与证据，是否能达到再审的标准。
　　以下为洪道德意见全文：
　　1。如何看待聂口供合法性
　　因聂的供述与物证（女式花上衣）、笔录（现场勘查）、报告（尸体检验）、证言（包括聂母、死者亲属和工友同事）等证据吻合，又因上诉状落款日期与相关诉讼活动时间严重不符，再加上聂是9月23日被抓9月28日才有第一份供述，而现有证据能够表明28日之前侦查人员讯问过聂，因此，申诉方便怀疑甚至认为聂的供述是侦方刑讯逼供非法取得的，应当予以排除。
　　这种要求从刑事诉讼法律角度看，可能满足不了。要排除口供，应当通过非法证据排除规则来操作，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第96条要求非法证据排除申请者应当从人员、时间、地点、方式、内容等五个方面提供线索或者材料。
　　我们假设侦方在23日至28日每天都审问二次，每次都形成讯问笔录，总共八份，全部都是否认犯罪的辩解，那么又能怎样呢？恐怕连非法证据排除的调查程序都启动不了；就算勉强启动调查程序，请问申请者能指出侦方什么人用了什么样的刑讯手段吗？
　　用前八份笔录都是辩解来证明甚至肯定后八份认罪供述是刑讯逼供非法取得的，这种认识不仅没有法律依据，而且十分有害，因为所有犯罪嫌疑人都可以有样学样，在前面的几次讯问时只辩不供，之后大供特供，到法庭上再统统排除。
　　2。尸体检验报告的依据
　　由于尸检报告的落款日期是10月10号，申诉方因此怀疑报告是依据聂的囗供制作，而原办案机关则坚持是依据8月11日的尸检情况制作的，并作了说明和解释。
　　我支持申诉律师的质疑，即使原办案单位能够拿出确凿根据证明尸检报告的内容的确来自于8月11日的尸检，我也建议原办案方不再将该报告作为合法有效证据使用。
　　第一，这个尸检报告中的尸检活动从侦查行为上讲是“勘验、检查”的一种，尸检报告从证据种类上看属于“勘验、检查笔录”。尸体检验有两种：尸表检查与尸体解剖。不论哪种，所形成的笔录（报告），只能如实记载所见所闻，不能有分析，更不能有结论。对专门问题进行分析得出结论是鉴定的活儿。依七九刑诉法，鉴定是法定七大侦查措施之一，鉴定结论是法定七大证据种类之一。可见，法律不允许混搭，在一个文件里既有尸检内容又有鉴定意见。依此可得出结论：尸检报告中关于死因部分的内容和意见是无效的。
　　第二，从尸检报告对尸检过程记载看，尸表检查是进行了的，但尸体解剖仅限于头部。头部没有骨折是建立在掀开头皮察看基础上的；身体其他部位也没有骨折则不是建立在解剖基础上。因为如果有解剖则应如同头部解剖一样写明用了何种方法，然而报告中没有解剖方法的记载，也就只有一种解释是合理的：头部之外身体其他部分没作解剖。
　　这一点原办案单位也认可，解释的理由是尸体高度腐烂不具备解剖条件。这个解释是不能被接受的，因为尸检和鉴定不同，有尸体就有检验，有检验就有解剖。解剖只取决于有无尸体，根本不取决于尸体是否腐烂，不存在什么具不具备条件一说。
　　就本案而言，死者身上有无骨折，尸表检查不足以完成，应当进行尸体解剖，没有证据证明除了头部死者身体其他部位进行过解剖。所以全身上下未见骨折的记载没有法律效力。这样一来，就意味着没有尸体勘查笔录也没有死因鉴定意见。仅此就能够提起再审。
　　3。两张照片证明力
　　一张是死者颈部有衣服的照片，另一张死者后背照片。这两张照片的真实性没有异议，合法性也说的过去，只剩下关联性了。两张照片真实内容究竟是什么，申诉方与原办案方看法完全不同、根本对立，没有任何调和余地。因此，完全有必要委托设备技术最先进、专业水平最高的鉴定机构进行鉴定。
　　第一张照片确认颈部衣服的状态，是缠绕于颈还是搭放于颈；第二张照片确认有无肋骨骨折以及能否造成被害人当场死亡。鉴定结果有多种可能，但只有一种结论可影响提起再审：一、花上衣是处在缠绕颈部的状态；二、肋骨没有骨折，或者是肋骨骨折不危及生命，不可能造成被害人当场毙命。
　　如果上述两点同时成立，则完全印证了聂树斌的口供（不要再提什么真刑讯假口供，谁有本事依现行规则将聂囗供作为非法证据排除，我拜他为师），自然也就能够认定其是凶手；如果不能同时成立，则聂之口供与客观证据没有相互印证，认定聂是凶手显然证据不足，理应依法提起再审。
　　因此，我非常希望复查机关能够接受笔者建议，对两张照片的相关内容进行鉴定。这个鉴定只为查明事实，不针对任何一方，也不偏向任何一方。
　　4。本案存在着一个绝不能不再审的错误
　　聂树斌被一、二审法院认定犯了故意杀人罪和强奸罪两个罪。其中，强奸罪一审判了死刑二审改判有期徒刑15年。
　　关于强奸罪部分，在听证会上（据山东高院官网微博直播，下同），申诉方第一发言代理律师在其代理意见第五部分第5点谈到：“一审审理过程中，公诉人和辩护人都曾认为聂树斌的强奸犯罪证据不充分”，并引用1979年《刑事诉讼法》第35条一部分：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定犯罪和处以刑罚”。第二发言代理律师在其代理意见第一大问题的最后提到：“本案认定强奸没有任何证据。当然在那个年代，强奸案件很多不做DNA的。但本案连个人证也没有，只有被告人供述，没有提取检材，甚至提取也没有发现精斑。这对案件是否成立很重要”。
　　综合两位代理律师意见，他们确认强奸罪部分的证据仅有聂树斌的供述。河北办案机关方面不论是总代表，还是公、检、法机关各自的代表（包括公安机关的法医），在听证会上自始至终没有围绕强奸事实进行举证进行说明进行回应。可以推断，对于申诉代理律师关于强奸犯罪事实仅有聂树斌供述的意见和结论，河北原办案机关的所有代表以不言说不触碰的方式默认了。只有供述，也就意味着只有一个证据。一个证据就是孤证。孤证不能定案，这是证据学基本常识，也是证据铁规则之一。
　　这个世上就没有能够自我证明真假的证据，拿一个真假不定的证据去证明一个事实，这个事实同样是真假难辨。毋庸置疑，认定聂树斌犯强奸罪并判处有期徒刑15年是一个绝对的错误，既是认定事实方面的错误，即凭孤证认定犯罪，也是适用法律方面的错误，即违反1979年《刑事诉讼法》第35条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定犯罪和处以刑罚”的规定，完全符合现行《刑事诉讼法》第242条规定的人民法院应当重新审判的第（二）、（三）种情形（分别是“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”）。
　　最后，作两点小说明：一、将被害人衣裤脱光埋藏这个情节与强奸事实不具有关联性，其？？是强奸罪的证据。二、法律不存在以下规定：适用法律错误中的法律不包括诉讼法；一人数罪时，判刑最重的犯罪没有错误不能再审；有死罪的，死罪部分没有错误的不能再审。