张铮：南橘北枳的法律多元主义

　　
　　如果说，根据强世功的文章《法治中国的道路选择》〔1〕（以下简称“强文”）的观点，传统的法治话语为我们描绘了一幅“理想图景”，按照这一蓝图去改造社会无异于削足适履的话，那么强文则试图为我们描述另一幅“理想图景”，即一幅后现代的、去中心化的、多元主义法治共和国的理想图景。然而，这一图景是严重扭曲的图景。这一图景一方面削弱国家“律法”、法院司法的正当性这似乎是法律多元主义思想的题中应有之义，另一方面，却刻意将“党规党法”、“党的政策”以及行政部门作为法律多元化的重要一极而予以渲染。在作者笔下，表面上国家律法、党规党法与社会习惯三者似乎鼎足而三，共同构成中国式多元主义法治的基石；但仔细阅读，会发现社会习惯法这一法律多元主义图景中本应具有的主色调，被不恰当地置于一个陪衬和可有可无的位置，“陪太子读书”；作者所着力突出的，是法律多元主义理论为“党规党法”、“党的政策”以及公共行政权力提供的可能的正当性证明。在主流的宪政理论和法治理论框架内，党的权力和行政权力会受到来自民意立法部门、司法部门、公民参与、言论自由等各种各样的制度化束缚。法律多元主义这一刚刚兴起三十多年的时髦话语，因为其去中心化以及反对正当性论证〔2〕的特征，似乎成了党权和超级行政权见容于宪政和法治理论的一棵救命的理论稻草。然而，强文的论证是建立在对法律多元主义的价值内容的致命扭曲的基础上的。这一致命扭曲，无论是出自无意还是有心为之，在理论上都经不起推敲，在实践中也是有害的。
　　法律多元主义运动的滥觞，确实是意在纠正将国家制订的法律作为唯一的法律这样一种实证主义谬误。随着上个世纪人类学、法律社会学等学科的兴起，人们开始不再从法律的形式渊源角度来定义法律，即不再认为法律是从“主权者”（奥斯丁）或“基础规范”（凯尔森）或“承认规则”（哈特）等基础和源泉生发出来的规则总体。视角更多地转换到了从社会功能角度来定义法律，即法律是在不同社会领域提供规范性和秩序的有效规则的总和。人们注意到，公司、大学、教会等社会实体，市场、交易所、日常联系网络、甚至互联网等社会交往平台，都会自发地或自主地产生适用于自身的内部规则以及对这些规则的机构的、程序的和心理的执行机制。国家法律要么正式承认这些规则的国家法律地位，要么通过无视而默认这些规则的存在，却无法从根本上消灭这些规则。从这些规则在现实中能够得到有效执行这一角度出发，把这些规则叫做“法律”似乎也未尝不可。这就是所谓“法律多元主义”的由来。
　　法律多元主义并非只是概念，而且是现实中真实的存在；其由来远比现代国家的一元化实证主义法律久远。根据一些学者的研究，法律多元主义在历史上主要有三次兴盛期。第一次是从古罗马到中世纪的法律多元并存的状态。第二次是随着现代资本主义殖民帝国的兴起，在各殖民地广泛存在的宗主国与殖民地当地法律并存的情况。第三次是全球化与多元文化背景下的多种法律在次国家、国家、国家间以及超国家层面上的并存与互动。我们今天正处于第三次法律多元主义运动的浪潮中。〔3〕
　　法律多元主义有分析性、描述性和价值性三个方面的内容。分析性方面着重对“法律”一词含义的扩大理解；对此虽然有热烈的争论，但与本文没有太大关系。描述性方面是该运动的主要方面，它产生于法律人类学和法律社会学的文献之中，意味着社会学者观察视角和研究重心的改变，即从以国家中心的法律转移到以社会为主要阵地的法律。法律多元主义的价值性方面是与本文最具相关性的。强文没有明确地言及自己的研究是描述性的还是价值性的，也许两者都有一些；但是从该文的字里行间可以强烈感受到作者的规范性企图，即以法律多元主义理论为中国模式下的党规党政和行政权力进行正当性辩护。显然，根据休谟的“从是中永远不能推出‘应当’”这一被广为接受的命题，能够承担这一辩护任务的，只能是法律多元主义理论中的价值性或规范性内容。
　　从规范性角度看，法律多元主义首先明确反对以国家法律、法院系统、警察监狱等强制机构为中心的“国家法中心主义意识形态”〔4〕，强文称之为“法律帝国”。〔5〕在这一点上，强文的判断是准确的。然而，这种反对的理由和逻辑是什么？从“多元主义”这一术语来看，似乎其关注在于反对一元化与垄断。这并不错；但多元化本身不是内在价值而只具有工具性的价值。正如经济上的竞争本身不具有内在价值，而只是实现效率这一价值的工具一样，多元化也只是实现根本性价值的工具。这一多元主义的根本性价值就是社会自治。多元主义背后的逻辑是，每一社会领域萨利。摩尔把能够产生自身规则、同时又不可避免受到外部规则影响的社会领域称作“半自治的社会领域”〔6〕都享有一定的自治性，有自身的逻辑和特征，在其运作过程中会自然生发出自己的秩序；不应以国家的强制性法律事实上，不应以任何强制性法律来恣意破坏这种社会领域的自治。这正是强文声称自己所服膺的朗。富勒法律理论的核心所在。法律多元主义认为，国家应当从法律的垄断的制订者和实施者的位置上退隐，让位于在社会的不同领域、不同层面广泛存在的多元的和自发的规则。法律多元主义的核心价值是宽容和尊重不同社会领域的自主性和自发秩序。〔7〕法律多元主义不是绝对反对国家律法，而是反对国家律法的帝国主义倾向，即不正当地用强制手段侵入其他自主或半自主的社会领域的倾向。背后的潜台词是：任何一种自我生发的法律都应有自己的适当的适用范围，都不应当用强制手段侵入其他社会领域。只不过在现代社会政治条件下，只有国家律法因为有国家政治和警察强力的支撑而有能力做到这一点罢了。
　　任何一种理论到了中国都有严重走样的风险。强文所描述的法律多元主义也不例外。强文对中国语境的判断是，中国是一个超大型的文明国家，因此不能完全照搬一元化的国家律法帝国的治理模式。强文并进一步申言：“就中国语境而言，真正的法律多元主义不应当仅仅关注民间习惯法，而应当关注数量庞大、在中国发挥巨大政治社会功能的法律规范，那就是党规党法。”〔8〕应当把党规党法当做研究对象来关注，当然没有问题。但强文从此却笔锋一转，大力阐述却很少论证党规党法以及党的政策在中国广义法律体系中的重要性。不但“八项规定”这样的党规党法可以“使整个法律秩序和社会风尚发生根本性的改变”，而且在“赋予良好社会治理”这一方面，“毫无疑问，党委发挥着比法院更为重要的职能。”“法治无论是作为良法的统治，还是作为服从于规则治理的事业，其重心都是不在法院，而是在政党和政府”。“党的政策无疑是实现社会正义第一道防线”。“党的政策、国家法律和公共行政提供了绝大多数的社会正义”。〔9〕
　　党规党法与党的政策在性质上是截然不同的。党规党法是面向政党内部，规范党员的纪律和自治规则；根据法律多元主义的法律观，它无疑具有某种内部法律性质。如果公司、大学和教会可以有自己的内部规则，政党当然也可以；在法律多元主义的理论框架下，在人们对“法律”一词在这里宽泛含义都了解而且同意的前提下，把它们都叫做法律也无不可，因为这只是一个语词的问题。但是，绝对不应遮蔽法律多元主义的社会自治这一至关重要的价值内涵。作为党纪的党规党法是朝向内部的，但这并不意味着它对社会没有干涉效应；因为党本身并不将自己限制在一个“社会领域”中，党无处不在。一竿子插到社会基层的党组织本身的存在就是帝国主义式的。党中央的决策意志通过各级党组织畅通无阻地传输到细小的社会细胞（包括街道、村、国企甚至外资企业），罔顾不同社会中间组织的各种与之可能产生龃龉的自治性的原则与规则，这是真正的本原意义上的帝国治理模式（imperium）。党员在中国许多社会组织中居领导和核心地位；针对党员的纪律规范不可避免地对这些社会组织产生这样那样或多或少的影响。这就是强文所说的中共中央“八项规定”产生重大社会效果的原因。但这一生动例证所证实的，不是法律多元主义，而恰恰是其反面法律帝国主义在当下中国的无比真实性。
　　如果说党规党法还可以说是党的内部治理规则而算作自发自治的产物的话，强文进而将“党的政策”与“党规党法”并列，认为它们都属于多元主义法律的一部分，就更难以接受了。众所周知的，强文也不否认，党的政策所指向的绝不仅仅是党员或党的内部，而是试图涵盖整个国家和社会（例如“社会正义”问题）；它绝非囿于一己之地的内部规则，而是极具扩张性的对社会整体的规范或规划；它是法律、法规、规章以及其他正式或非正式的社会治理规范的真正基础。“将统治阶级的意志上升为法律”就是对这一现实的不再经常被提及但却依然真实的表达。相对于强势的党的政策而言，中国的“国家律法”就它是在立法法的框架内按照法定程序制订出来的官方规范而言本身就是被侵略蚕食的对象。如果忠实于法律多元主义的社会自治理想图景，就应当视党的政策为威胁，而不是象强文所强调的那样将其作为该图景的一个重要组成部分；如果忠实于党的政策在现行体制下的角色和作用，那就连作者所批判的形式上的国家律法中心主义都达不到，更遑论法律多元主义和社会自治。党的政策的主导性地位与法律多元主义根本就是南辕北辙。
　　在反对国家律法中心主义的同时，强文也反对“司法中心主义”，强调“多中心治理”，尤其强调政府的公共行政在社会治理中发挥积极作用。乍一看来，反对司法中心主义这一论点似乎也是法律多元主义在制度层面的再自然不过的延伸。但稍作思考就会颇为困惑。司法中心主义从何说起？根据作者所标榜的本土化研究进路来判断，司法中心主义是中国问题吗？中国的现实是，政府已经在社会治理中扮演了极为强势的角色。就算不提社会自治的多元主义理想，而只是从权力平衡这一“多中心治理”的表层价值出发，应当得到强调的也是法院、人大等相对弱势的公权力部门。如果考虑到社会对公共部门的制衡以及社会自治这一多元主义的根本理想，就更应该大力削弱公权力，让社会自发秩序真正得到生长。
　　西方现代国家的法律主要是从中世纪的宗教战争中脱颖而出的；主权国家的法律这一制度安排主要是为了解决中世纪多种宗教、法律并存所导致的混乱和战争问题。霍布斯的利维坦是现代国家的最典型建构：众所周知，为了和平，他赋予了国家主权者以近乎绝对的权力。法律基本上是主权者行使主权的工具。国家利维坦这一现代性建构甫一出现，就面临着对国家权力的限制的问题。连霍布斯自己都不得不承认公民面对国家利维坦有自我保存的最基本权利；其后不久的洛克则提出了基于财产和自由的公民权利。
　　法治作为一种政治理想的根本性理念，其鹄的也在于限制过分的国家权力。法治具有三种基本形态。纯粹形式意义上的法治强调法律本身的形式美德，如一般性、公开性、不溯及既往、一致性，仅这些美德本身就已经构成对权力的约束。〔10〕实质意义的法治更要求对国家权力中最为强势的机构进行制度上的限制。为了对过于强势的路易十四式的国王及其官僚系统进行限制，德国和法国的思想家们发展出了法治国原则，强调将行政权力纳入立法机关的控制之下。〔11〕然而，法治国原则似乎只是以一种强势权力代替了另外一种，其直接后果是魏玛宪法的解体与纳粹德国的兴起。鉴于纳粹的历史教训，借鉴英国法治以普通法法院来对“议会中的国王”进行限制的经验，〔12〕以及美国的成文宪法经验，战后流行于西方世界的宪政安排更为强调法院对立法机关的制约，以及三种公权力的彼此制衡。第三种意义上的法治概念在限制权力的道路上走的更远，它强调对国家法律本身的性质进行区分，只有一般性的、规定公民基本权利义务的规范才有资格被称为“法律”，而其他国家规范只是命令。法治是根据真正的法律进行的治理。〔13〕
　　法院是真正社会导向的政府部门。任何最古老的法律制度都必须有法院作为法律的执行机构；甚至可以说，法院是先于法律出现的机构，法律经常只不过是法院判决的归纳和提炼。“徒法不足以自行”，规则自己无法自我实施。同时，不告不理制度以及强调法律解释和理性的判决技艺决定了法院是“最不危险的部门”，
　　即使非常强势的法院也不具备主动干涉自主社会领域的积极能力。如果说有一种国家权力对社会自治的威胁最小，最能为社会自治所接受的话，那就是国家法院系统了。这样说当然不是否认多元主义的法律自己可以产生形形色色的法院。
　　司法审查和权力制衡，这是在横轴上对国家权力的制约。人权话语作为宪政安排的重要部分，是在国家个人这一纵轴上对国家权力的制约。人权保障当然不能只通过法院来进行，执政党、政府等部门也必须在其任何活动中把人权作为一种“边界约束”（sideconstraint）。然而，法院却是人权保障的最后的、最可靠的部门。根据德沃金的观点，政府（可以类推到执政党）的政策永远是目标导向的，即在社会上实现某种可欲的后果；而法院的判决却是权利和原则导向的。〔14〕这是司法这一社会活动的本质特征。通过司法保障人权，也就构成了对国家权力，尤其是行政权力、在中国更要包括执政党权力的必要限制。
　　在制约国家权力这一基本思想发展的延长线上出现了法律多元主义思潮。权力制衡、人权等都是国家法律的一部分。宪政安排本身是国家的一种制度，是国家的自我制约。在宪政模式下，对国家权力没有结构性制约。唯一能够制约国家主权权力的是其他主权国家。法律多元主义代表着对国家权力的结构性制约。相比法治、分权、人权等内在与国家法律本身的制约，这一概念的出现是革命性的，因为它是从现代国家出现以来，真正试图打破国家主权概念的一种安排。法律多元主义对国家法律中心主义的祛魅主要在两个层面进行：第一是在空间意义的国家外部兴起诸多非国家和超国家规范，例如国际法、跨地区和世界性经济或政治安排如WTO和欧盟，以及国际人权公约等。包括中国法律在内的许多国家法律对适用的超国家规范予以承认。第二就是发生在空间意义的国家内部的次国家的社会规范的勃兴，例如宗教、文化团体和其他社会自治群体的规范等。在这一背景下，国家即便是宪政国家不再是统摄一切的高高在上的结构，而成为与其他社会结构、社会实体等量齐观的一种结构。社会自治无论是国家内部的社会还是全球范围内的社会成为真正根本性的价值目标。
　　以上描述了西方现代社会法律思想发展的一条重要轨迹。问题是，这一限制国家权力的思想轨迹是西方的，它适用于中国这个“超大”的“文明型”社会吗？对这一问题的回答，取决于对中国社会的传统与现实中是否以及在多大程度上存在过于强大的公共权力这一事实的判断。对这一事实问题，相信人们都会容易地做出自己的判断。
　　强调党的领导，强调行政权力的重要性，这些作为学术观点本来都无不可。但问题是，这些观点却是在法律多元主义这一旗号下被抛出的，这就颇为荒唐了。因为如前文所述，在中国语境下，这些观点在根本价值上是完全与法律多元主义相悖的。国家律法中心主义与司法中心主义可能是美国式“法律帝国”的问题，但显然不是中国的问题。在即将召开四中全会落实“法治中国”蓝图的政治背景下，强文可能是在警告，中国的法治化道路切莫走向美国模式，因为美国的法律多元主义运动也已经方兴未艾；就像在环保和发展方面不应走“先污染，再治理”的老路一样，在法治与发展方面我们也不应先尝试律法中心的帝国主义模式，而应当争取一步到位到多元主义的社会治理。然而，淮南之橘，淮北为枳。姑且承认法律多元主义这样一种激进的法治观有其合理性。从社会自治这一法律多元主义的根本价值出发，在美国有人反对国家律法中心主义，尤其反对司法中心主义，这不足为奇，因为在美国制度下，这两者具有最强的帝国主义倾向。然而，遵循同样的逻辑，却得出在中国也应当反对国家律法中心主义与司法中心主义的结论，就成了咄咄怪事。将法律多元主义的理念适用与中国的现实，结论应与强文的建议恰恰相反：鉴于中国执政党与政府是最为强势的部门，因此不应当突出党的政策制定和政府的强力领导，而应当简政放权，缩小党和政府的干预范围和干预力度，相对提升相对弱势的法院和人大的公权力地位；更为根本的是，应给予社会以更多自决和自治的权力，让多种多样的价值生态、法律生态自由成长。强文标榜本土化研究进路，但自觉不自觉之间，还是难免犯了照搬照抄的错误，那就是照搬照抄了美国的问题意识、美国的概念定义，而有意无意遗漏了这些问题和概念背后的至关重要的价值取向。可见本土化作为口号喊喊容易，真要做到确实很难。
　　〔1〕强世功，“法治中国的道路选择”，《文化纵横》2014年8月号；转引自爱思想网，http：www。aisixiang。comdata77230。html，2014年9月10日最后访问。
　　〔2〕例如，塔玛纳哈声称在“关于法律与社会的一般法理学”中应当“摒弃关于正当性的事业”。见BrianTamanaha，AGeneralJurisprudenceofLawandSociety，OxfordUniversityPress，2001，pp。24041。
　　〔3〕BrianTamanaha，“UnderstandingLegalPluralism：PasttoPresent，LocaltoGlobal”，30SidneyLawReview375，2008。
　　〔4〕Griffiths，“WhatisLegalPluralism”，24JournalofLegalPluralism1，1986。
　　〔5〕法律帝国这一术语似来自德沃金。其实，德沃金的理想似乎更有理由被称为“道德帝国”，因为德沃金的海格力斯大法官会引入社会道德以决定疑难案件中的法律的含义。是道德侵入法律，而非相反。见Dworkin，Law’sEmpire，HarvardUniversityPress，1985。当然，法律多元主义者反对的是国家法律的帝国主义倾向，因此强文的术语并无问题。
　　〔6〕摩尔的分析是公认的法律多元主义研究的开创性文献。见SallyMoore，”LawandSocialChange：TheSemiAutonomousSocialFieldasanAppropriateSubjectofStudy”，7LawandSocietyReview719，1973at720。
　　〔7〕关于法律多元主义的价值内容，可参考罗伯特卡沃对教导型法律（peidaiclaw）与命令型法律（imperiallaw）的区分。见RobertCover，“NomosandNarrative”，97HarvardLawReview4，198384，pp。1219。另见NicoKritch，BeyondConstitutionalism：ThePluralistStructureofPostnationalLaw，OxfordUniversityPress，2010，Ch。3。
　　〔8〕同注1。
　　〔9〕同注1。
　　〔10〕这是富勒的核心观点。见富勒，《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年，第二章。
　　〔11〕关于德国的法治经验可参考FranzNeumannandOttoKirchheimer，TheRuleofLawunderSiege，UniversityofCaliforniaPress，1996；关于法国的法治经验可参考AlainLaquieze，“EtatdeDroitandNationalSovereigntyinFrance”，载于PietroCostaetal。ed。，TheRuleofLaw：History，TheoryandCriticism，Springer，2007，pp。26192。
　　〔12〕关于英国的法治经验的经典描述可以参考戴雪，《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社，2001年。
　　〔13〕这一观点的代表如哈耶克、奥克肖特和麦基文等。见哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店，1997年；MichaelOakeshott，“RuleofLaw”，inOnHistoryandOtherEssays，BasilBlackwell，1983，pp。129f；CharlesMcIlwain，ConstitutionalismAncientandModern，CornellUniversityPress，1947，Ch。4。
　　〔14〕RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，HarvardUniversityPress，1977，pp。16977。