王利明：判例法与成文法的关系

　　
　　在现代社会，西方国家都采纳了法治的模式，但从法律渊源上看，仍然可以大体分为两种模式。一种模式是如大陆法通过复兴罗马法传统，通过成文法来规范社会；另一种模式如普通法通过判例法形成规则约束行为。这些虽然都是通过确立依法治理的框架来回应社会治理的需要，但两种模式孰优孰劣一直是一个有争议的话题。今天，我国最高人民法院也在推行指导性案例制度，在尝试借鉴判例法经验。这也需要我们准确认识成文法和判例法的关系。
　　1999年我在哈佛大学做访问学者访学时，澳大利亚学者、著名经济学家澳籍华人杨小凯先生也在哈佛进修，他送给我一本他的新著《当代经济学与中国经济》，并和我反复讨论中国究竟应当走法典化的道路，还是判例法的道路，按照他的看法，他认为中国必须走普通法的道路、借鉴普通法的经验，他认为：普通法是自我形成的制度。这种自我形成的秩序和制度才是最有效。普通法一位伟大学者马太黑尔认为，普通法是最适合英国民族民情的一个法律。如果我们看一看英美的财产法，就会发现，其基本概念完全来源于中世纪的封建土地制度。它承继了封建法律制度的一些概念，通过社会的发展对其改良演化，形成了真正的财产制度。而大陆法的法典都是由政府刻意制定的，人为色彩浓厚，因此是低效率的。他甚至举出了一个调研数据，即凡是采纳普通法的国家和地区，例如美国、加拿大、澳大利亚、新加坡、香港等，在社会治理方面大多是成功的，而采纳成文法的国家，在社会治理方面大多是不成功的。我们为此进行过激烈的争论，我认为采纳普通法就成功、不采纳普通法就不成功的结论过于简单，例如日本、韩国等采纳大陆法系的国家，在社会治理上也是成功的。日本通过明治维新一下子就进入了现代化社会，实现了法制从传统向现代转变，很大程度上与照搬德国、法国民法典的经验有很大的关系。
　　自17世纪普通法逐渐形成之后，随着英国在世界上殖民统治版图扩张导致普通法广泛传播，而19世纪初，以法国民法典为代表的法典的问世，就宣告了法典化运动的开始，而法国在世界范围内的殖民统治也带动了法国民法典的广泛适用，今天的世界其实已经主要分为大陆法系和英美法系两大阵营。然而，数百年来，关于两大法系孰优孰劣的争论，一直没有终止。
　　英国著名的法官柯克、“普通法之父”布莱克斯通等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是普通法是人类“完美理性”的自然表达，它以一般的习惯为基础，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为管理人们生活的规则是人们自己选择的，它是人民自由的表达和保障；而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及“法律的本质”。然而，即便是在英美法国家，大量的学者对普通法也提出了一些批评。例如，英国著名的学者奥斯汀（JohnAustin）就认为普通法乃是法官造法，但法官造法使法律变得支离破碎，没有系统，只有在颁布法典以后，才不会出现立法和司法重叠的现象。而边沁（Bentham）从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他认为普通法只是事后的评判标准，而不是事先的行为准则，因此难以指导人们的行为。
　　在大陆法国家，学者和法官大多对其国家的法典推崇备至，拿破仑曾经说过，其一生最大的成就不在于打了五十个胜仗，因为滑铁卢一战便抹去了这方面所有的记忆，但有一件事情将是流芳百世的，那就是他制定了《拿破仑民法典》（即《法国民法典》）。著名法学家艾伦沃森讲过一句话：在西方很多国家，老百姓用到最多的两本书一个是圣经，另一本是民法典。从社会经济生活来看，民商法它是形成社会的一般的规则，所以在很多国家民法典被称为“市民社会的百科全书”。概括起来说民法典的特点在于规则的统一性、价值的一致性、逻辑上的自足性和内容上的全面性。其功能在于统一规则、便利找法、统一裁判、规范解释、提供预期，等等。其实要概括出成文法的优点，并不是三言两语能够说清楚的。但是，和任何一个来自成文法国家的法律人讨论判例法与成文法的优劣时，他们大都会坚持选择成文法。
　　其实这个问题，很大程度上是与一种法律适用的习惯具有密切的关系。例如，当我们与德国的学者讨论个案时，他们都会告诉你，如果这个案件在德国处理，则涉及到《德国民法典》的多少条和多少条，可见《德国民法典》已经深入人心，假如《德国民法典》不再适用，则这些法学家将手足无措，试想这些法学家如何去完全接受判例法？无论是成文法还是判例法，只要能够适应一个国家或民族的现实，就是好的法律，而不必苛求一定要作出一个明确的选择。我认为，讨论大陆法和英美法孰优孰劣本身就是一个伪命题，也是毫无意义的。从今天法律发展的趋势来看，呈现的是两大法系的融合现象，这也是符合全球经济一体化的变化的。随着20世纪以来经济全球化的发展，资源在全球范围内进行配置，世界市场的格局逐步形成，在此情况下，作为交易的共同规则的合同法以及有关保险、票据等方面的规则日益国际化，两大法系正逐渐开始融合。在普通法国家，也颁布了大量的成文法。而在成文法国家，判例也成为越来越重要的法律渊源。例如，在侵权法领域，法国和德国都规定得过于简略，于是法官创造了大量的判例。
　　中国毕竟是大陆法系国家。自清末变法以来，基本上被纳入了大陆法的体系，我们已经大量接受了大陆法系的概念、规则、制度，经过长期的立法实践、法学教育和司法适用，大陆法系的概念规则等已经深入人心，已经成为我国民法文化的组成部分，不能轻易放弃。所以，我们应当坚持“以大陆法为体、以英美法为用”的原则。这就意味着我们仍然应当走法典化的道路，并研究在法典中我们应当如何构架民法典的体系，通过法典化的道路推动中国法律现代化的进程。不能够另辟蹊径，去走判例法的道路。这条道路是很难走通的。“自发生长论”与萨维尼历史法学观点极为相似，也可以说深受萨维尼学说的影响。然而德国民法典的制定及施行百年以来所获得的巨大成就，事实上是对萨维尼否定法典化主张的否定。如果说德国诞生了康德、黑格尔等理性主义的巨匠并具有理性主义的传统，尤其是德国在制定民法典以前对注释法学曾有数百年的研究积累，但其仍然实行法典化而未等待民法的自然生长，那么在中国这样一个封建的包袱过重且民法的引入不足百年历史的国家，等待民法自然生长的观点从历史上与现实上看都是行不通的。
　　从历史上看，中国鲜有民法传统，就连“民法”这个词都是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神，在我们民族的精神中并没有扎下根。甚至对私权的保护，历来也是不充分的。中国历史上尽管颁布过很多法典但并没有形成较为完整的所有权、债权等制度。所以从中国的传统习惯中是不可能建立一套适应社会主义市场经济需要的民法制度的。今天，在建构市场经济体制、建立法治社会的过程中，我们必须依据现实的需要大量借鉴国外民法的经验与文明成果，而不可能从历史出发来建立民法制度，更不可能等待民法的自然生长。市场必须是在法律规范下运行的经济交往模式，而不是自发的毫无规范可言的无序的活动。市场的完善本身是一个不断发展的过程，是人们不断认识社会经济交往活动的规律之上总结形成的。人们创造和维护特定的市场经济交往秩序都是通过特定的法律制度来实现的。从这个意义上说，如果等待民法自然生长，且不说最终能否真正生长得出我们所需要的民法制度，仅从在自然生长的过程中市场将长期处于无规范的混乱状态而言，我们将会为这种混乱无序浪费多少资源、付出多大的代价？我们要尽快地实现市场经济、富国强民就必须要尽快制定民法典，借鉴国外先进的民事立法经验，充分发挥后发优势，迎头赶上先进的发达国家。
　　但是，这绝不意味着我们要排除借鉴普通法的经验。英美法的许多经验对我们来说都是值得借鉴的。例如，英美法的信托制度、动产让与担保、产品责任制度以及金融、证券、保险等商业法律经验仍然是世界上较为成熟的经验，需要我们进行全面的借鉴。尤其需要指出的是，今天我们中国特色社会主义法律体系已经形成，并不意味着成文法可以代替一切、包打天下，事实上，判例可以使民法典的抽象规则具体化。因为法典不能自动适用，需要通过解释以后才能够适用。尤其是法典的条款具有较大程度的抽象性，法官对它的理解不可能完全一致，这种差异性的产生单纯地通过解释也不能解决问题，有必要通过典型案例指导，以例释法、以例说法，将抽象的规则通过个案的判决具体化，有利于法官在司法实践中正确理解和适用抽象的法律规则，保障法典规则的“类似问题类似解决”，保障了裁判的公正性。判例可以保持司法裁判的一致性和权威性。通过适用判例，可以增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，从而使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们可以从这些规则中预知自己的行为后果，而对于相同的事实和情况，律师也可以给客户提供可靠的法律意见。目前最高人民法院正在推行指导性案例制度，这本身就是一种非常有益的尝试，反映了我国在吸取两大法系经验上的努力，以及两大法系在一定程度上的可融合性。
　　从法学教育层面来看，两大法系法学教育各有特点。总的来说，大陆法系，特别是德国式的教育更注重体系性教育和知识的灌输。但是，这种教育方式过于理论化，满足于体系的自我圆满，对于社会生活的新鲜事物反应不够敏感。英美法法学教育虽不太注重法律体系的完整性，但比较重视案件的实践操作能力。苏格拉底式教育方法采用都是问答式，它总是从一个现实案件引导学生进行独立思考、判断，从而开启智慧。我认为，两种教育方式各有特点，很难简单判断孰优孰劣。应当将两种法学教育模式结合起来，在注重整体教育的同时，也要注重案例教学、诊所式教学等实践教学方式，并且有必要探索通过苏格拉底式教学法来开启学生的智慧。