郝方昉：刑罚变迁的动力分析

　　【摘要】学者分别以经济、政治、文化为分析进路，解读刑罚变迁的动力。这三种进路虽然值得借鉴，但是由于各自理论背后的“化约论”易于陷入“以事实适应理论”和“单线式刑罚进化论”的困境，导致其解释力被削弱。更妥当的主张则是认为刑罚变迁具有经济、政治、文化的多重动力，把刑罚变迁视为经济动力的决定性与其它动力的相对独立性的统一，以及方向性与多样性的统一。
　　【关键词】刑罚变迁；经济动力；政治动力；文化动力
　　刑罚作为人类自我规制的一种手段，从历史的角度看，曾发生很大变化。例如在中国，经历了墨、劓、腓、宫、大辟，到笞、杖、徒、流、死，再到现如今以监禁刑为主体的刑罚变迁；在西方历史上，也大致经历了从以肉刑、流放刑为主体，到以监禁刑为主体的刑罚变迁。那么，进一步需要追问的问题是：为什么会发生这种变迁？或者说这种变迁背后存在怎样的逻辑？学界一种颇具权威性的解答是：这是人类从野蛮走向文明、人心从粗暴走向温和所致。当然，这是很重要的一方面，但可能并不是问题的全部答案。综合中外刑罚学的研究成果，笔者发现，对于刑罚变迁的逻辑，主要有三种分析进路，分别是经济分析、政治分析和文化分析。这三种分析进路各有利弊。本文首先概览这三种分析进路对于刑罚变迁的解读，进而在综合基础上提出本文的主张。
　　一、刑罚变迁的经济分析
　　刑罚变迁的经济分析，意指是把经济因素作为刑罚变迁之动力的分析进路。其立足点就是马克思主义的一个基本论断：经济基础决定上层建筑。刑罚制度也属于上层建筑的一部分，因此，经济基础的性质决定刑罚的性质；经济基础的发展变化决定刑罚的变迁及其发展方向。
　　最典型的经济分析进路体现在格奥尔格鲁舍（GeorgRusche）和奥托基希海默（OttoKirchheimer）所著的西方刑罚学经典著作《刑罚与社会结构（PunishmentandSocialStructure）》一书中。该书指出，从中世纪到重商主义时期，再到工业革命时期的刑罚变迁，完全是由经济发展所决定的。
　　在重商主义时期（15世纪18世纪）之前，刑罚以死刑和严酷的身体刑为主，但是在重商主义时期开始后，流放刑和监禁刑开始增多。他们认为，这与当时经济状况和社会状况发生的巨大变化有关。重商主义时期也就是资本主义兴起的时期，这一时期最重要的变化之一就是：经济大幅增长，但是人口增长却因为三十年战争等国际纷争而停滞。因此劳动力市场处于劳动力紧缺的状态。于是，一方面，国家严格限制劳动力的迁徙，并尽可能地吸引别国的劳动力；另一方面，此时的资本家要通过付高工资和提供良好的工作条件来吸引劳动力。此外，还有诸多的手段用来补足劳动力市场，例如提高生育率、使用童工等等。但是，即便如此，也仍不能满足劳动力的缺乏。在这种状况下，国家针对罪犯这种特殊劳动力的政策也就相应地发生变化：一方面，当时英国国内急需劳动力，所以不可能向殖民地大量地输送自由劳动力。因此，既要维持国内经济发展，又要开拓殖民地的唯一办法就是输送那些本应处死的罪犯。〔1〕到18世纪时，流放甚至成为了夜盗、重罪盗窃等犯罪的常规刑罚；另一方面，设立矫正院等监禁性质的机构，但其目的不是为了矫正罪犯，而是为了集合流浪汉、乞丐等的闲散劳动力，使之发挥生产能力。为了经济上的目的，当时执行死刑的数量也发生了切实的减少虽然在当时废除死刑还不可能。
　　当工业革命开始后，一方面，这一时期人口大幅度增加；另一方面，机器进入生产。这两点使得供不应求的劳动力市场状况一去不复返。对于劳动力的需求已经饱和，甚至出现了剩余。经济状况的变化进一步引起了刑罚的变迁：
　　一是流放刑逐步被废止。原因是：在美洲，美国革命之后，已经不存在将犯罪人流放美洲的可能性；而在澳大利亚，随着前一阶段拓荒成功和经济发展，罪犯在流放地的生活开始变得并不那么残酷。加之国内劳动力市场竞争激烈，于是被流放到澳大利亚的惩罚性不仅降低，而且甚至还颇具吸引力。同时，在澳大利亚方面，随着自由民的大量涌入，废止流放刑的呼声也日益高涨。最终，英国于1852年废止了流放刑。基于以上分析，鲁舍和基希海默得出结论：“英国流放史清晰而直截了当地勾勒出了社会结构和经济条件的转变是怎样影响刑罚制度的。”〔2〕用米肖（Michaud）的话来说就是：流放刑适合于正在兴起阶段的社会，因为在这种社会中缺乏劳动力；当已经走出混乱，形成一个新的社会，并发展出自身的法律秩序之后，流放刑当然就会被废止。〔3〕不仅英国，其他国家的流放刑实践亦循此迹。
　　二是矫正院的主要目的发生转变。由于劳动力市场的饱和，所以监狱劳动力必须退出市场。在这一时期，矫正院的主要目的就在于剥夺自由。虽然同时也保留了强迫罪犯劳动，但是意义已经完全改变：工作成为单纯的惩罚手段，而非利润来源。于是，产生了一些纯粹用于折磨罪犯的工作，那就是进行简单重复的无谓劳动，其中以“踏车”最为臭名昭著。〔4〕
　　二、刑罚变迁的政治分析
　　刑罚变迁的政治分析，意指把刑罚制度视为一种政治制度，认为其产生和运作均符合整体的政治逻辑，其变迁的根源在于至少主要在于权力运作方式的变迁。这种分析进路较少把刑罚变迁归。结于“人道化”、“轻缓化”等因素，而是挖掘背后的理路，认为刑罚变迁更是政治权力的一种策略行为，其衡量标准往往是“有效与否”，而非“人道正当与否”。
　　这种分析进路的最重要范本之一是福柯的《规训与惩罚》。〔5〕福柯在该书主要探讨的是刑罚变迁史上，公开执行的酷刑与监狱之间的承接关系。具体而言是两个问题：（1）公开执行的酷刑为何消失？（2）监狱为何诞生？酷刑的消失通常被宣扬为人类历史上人道主义的胜利，然而福柯从谱系学进路，在史实的“细枝末节”中追寻酷刑消失的原因，最终发现：酷刑并不必然与司法擅断和刑罚威不可测的恐怖连接在一起。酷刑并不等于任意施刑，而毋宁说是一种权力技术。公开执行的酷刑作为一种“仪式”，其主要目的不是重建正义，而是以儆效尤，重振君主的权力。而酷刑之所以消失，就是因为到18世纪前后时，君主逐渐发现，酷刑不足以实现其预期的目的，因为在公开行刑的恐怖仪式中，民众的角色是多义的诚然，在一些公开处决中，民众会受到恐吓和威慑，但在另外一些当中，则引起了社会的骚乱：民众不是服从统治者，而是嘲笑统治者；而被处决者常常变成民众的英雄。
　　因为这些弊端，当权者逐渐抛弃了公开执行的酷刑，转而发现，监狱才更能契合权力技术的需要。监狱根据军事化的时间表对罪犯进行行为训练、培养习惯和对人身加以限制，从而构成对肉体的有效规训。在公开行刑时，场面宏大，有受刑人，有施刑人，有看客，大家共同实现刑罚的目标；而在监狱中，受刑人是被个体化地标定的和规训的主体。简单来说就是：酷刑是通过压制来威慑群体，而监狱是通过军事化管理来驯顺个人。不言而喻，后者更为有效。由是，以“隔离”、“禁闭”为主要特征的近代监狱纷纷建立，成为刑罚制度的主体。
　　三、刑罚变迁的文化分析
　　美国学者戴维加兰（DavidGarland）对于鲁舍和基希海默、福柯等人的一个批评是：他们对于刑罚的分析采取的是一种功能主义的进路，即考察刑罚如何完成它的社会功能（经济功能或者社会控制功能，等等），而较少关注刑罚本身对于参与者的意义。在这些学者那里，“刑罚对于参与者的意义变成了刑罚对于体制之运作的意义而这两者决不是等同的。”〔6〕有鉴于此，加兰主张“关注（民众的）各个不同的价值观念和想法是如何进入、并体现在刑罚程序之中，以及更广泛的是讨论文化观念和感受如何影响刑罚制度”。〔7〕这就是文化分析的进路。
　　例如，西方刑罚学的经典名著彼得史毕伦伯格（PeterSpierenburg）的《受刑的景观（TheSpectacleofSuffering）》就采取了这种分析进路。该书不是从理性的、主动的控制体制的角度来看待刑罚，而是从民众心理感受之变迁的角度来考察刑罚变迁。而“对于刑罚压制之‘感受的历史’谈论的是这样一些观念：什么样的行为是民众所不欲的，以及如何对待这样的行为。”〔8〕
　　为证明自己的观点，史毕伦伯格选取了作为公共景观的刑罚作为一个视角，描述公开行刑的兴衰成败，追踪民众之感受对这整个过程的影响。申言之，史毕伦伯格的考察集中在1650至1750年间，公开行刑在欧洲（主要是在阿姆斯特丹）从兴起到消失的过程。通过大量的史实，史毕伦伯格发现，刑罚压制模式的转变反映着民众感受的变化。对于犯罪人之公开行刑，民众最初是持积极态度；但是逐渐地，民众的内心开始变得温和，对于刑罚的敏感度开始上升；到19世纪时，民众对于公开行刑的忍耐达到极限。与此相应，公开行刑虽然曾作为彰显刑罚权威的重要步骤而发挥关键性作用，但是逐渐地，先是阿姆斯特丹的石制断头台（不可移动，始终矗立于市中心）换成了木制断头台（可移动，行刑完毕后就收起来），接着是废止了执行死刑后的曝尸，最终彻底废除了公开行刑，转到更隐蔽的监狱中行刑，从公众视野中消失了。
　　四、对三种分析进路的评议
　　上述三种分析进路分别从一个角度解读刑罚变迁的逻辑，虽片面却深刻，各领千秋；但是都并非没有缺陷。笔者认为，三种分析进路存在一个共性问题，那就是在其理论背后存在一种“化约论”，从而导致其解释力被削弱。
　　化约论又称为还原论，即将复杂事物抽象成为一项或者几项要点，视其为该事物的最基本元素，并经由该最基本元素了解事物的存在与变化规律。化约论是人类在探求事物本质时的一种倾向，即试图藉由少数的要素把握整个事物的运作过程。这就像是一种“逻辑卫生学（logicalhygiene）”，〔9〕把与逻辑进程无关的“废物”统统扔掉，只保留清晰的线索。但是化约论存在危险，那就是：一方面，在化约时可能把自己本不认为是“废物”的成分不小心丢掉；另一方面，不同的人对于何为“废物”可能有不同理解，不同的人丢掉不同的“废物”，从而引致关于事物本质的争议。化约论在刑罚变迁问题上的两个重要体现是：（1）以事实适应理论；（2）主张单线式刑罚进化论。
　　（一）反对“以事实适应理论”
　　化约论通过裁剪事实，以使“事实”适应理论。其之所以使用事实，更多地不是为了“从事实中得出些什么”而是为了“用事实来证明些什么”，其对事实的使用更多地是一种“重构”而非“描述”，所以应当被反对。审视关于刑罚变迁的三种分析进路，我们可以看到，一些文本正是犯有这种错误。
　　在刑罚变迁的经济分析方面，《刑罚与社会结构》背后的化约论被一些学者所诟病，例如加兰曾就《刑罚与社会结构》作这样的批评：“此种历史考察具有相当的抽象性，并且十分依赖20世纪30年代的二手文献及史料。此外，这些史实只不过被用作为其理论而提出的例子或者证据，而非一种平实的历史描述。他们往往裁剪事实以适应其理论，并忽略那些与其理论不相融洽者。”〔10〕具体而言，第一，正如迈克尔R达顿（MichaelRDutton）所说，“鲁舍和基希海默的经济主义（economism）之所以受到批评，是因为他们的方法论原则需要以对劳动力的需求和强制劳动之间存在直接的关系为理论前提，这意味着他们没有认识到这种关系‘并不能涵盖（囚犯劳动的）工作间的所有意涵。’”〔11〕第二，鲁舍和基希海默很难解释在相同的经济条件下，各国或各地区却采取具有多样性的刑罚实践的现象。
　　对刑罚变迁的政治分析，一般会遭到这样的批评：（1）过于高估政治维度的重要性，而忽略了作为政治理性运作之背景的经济事实和文化事实；（2）且不谈文本所选取的事实的可信度（福柯的历史考证的可信度曾遭到质疑），政治分析所选取的事实多是用来为其谱系学的方法服务。政治分析所惯用的谱系学方法长于解构而短于建构。换言之，通过探求权力运作的“毛细结构”，政治分析用“反证”的方式否定了其它分析进路（例如用“权力运作的新需要”来否定所谓的“文明化趋势”、“人道化趋势”或“轻缓化趋势”），但是从来不能从根源上解释：“为何权力运作会产生新的需要？以前的权力运作方式为何曾经有效，现在却失效？”以福柯的文本为例：既然认为公开行刑的废除是权力运作的需要，那么为何这种刑罚竟然还长期存在于人类历史，直到18世纪才有所转机？换言之，为何这种刑罚会在18世纪消失，而不是18世纪之前或之后？
　　这个问题在福柯那里并没有得到很好的解答。
　　对刑罚现代化进行文化分析的学者往往并不绝对地主张文化（观念和感受）是影响刑罚变迁的唯一和最终的因素，而更多地是提醒人们不要忘记文化的重要意义。换言之，文化分析的文本往往正是为了克服化约论而作的一种尝试。当然，如果文化分析进路陷入一种企图仅仅用文化变迁来解释刑罚变迁的境地的话，那只能说是陷入了一种新的化约论。
　　（二）反对单线式刑罚进化论
　　单线式刑罚进化论认为刑罚一直在朝向一个既定方向不断发展。采取化约论的一个后果往往就是（但不必然是）主张单线式的刑罚进化论。因为在将纷繁芜杂的事物本质化约为一个核心要素，并认为这个核心要素单线式进化时，其所支配的刑罚进化也就必然是单线式的。
　　前文所介绍的三种分析进路没有一个直截了当地宣称自己所主张的是单线式刑罚进化论，但是这并不代表其没有主张单线式刑罚进化的倾向或危险。因为它们所立基的化约论在丢掉一些事实的同时，往往也就将阻碍其所预设的核心要素之进化的要素一同丢掉了。这种做法降低了各分析进路的可信度。例如，如果主张刑罚是单向度地从严酷走向缓和，那么我们可以举出很多反证，来说明监禁刑并不就比肉刑更为轻缓；如果主张刑罚的功能是单向度地从消极压制走向积极改造，那么我们同样可以举出很多反证，来说明在改造话语下，受刑人受到了更多的压制，只不过现在的压制不再施加于他的肉体，而是施加于他的精神。
　　在这方面，政治分析的谱系学方法最能保证其立场不会沦为一种单线式刑罚进化论，因为长于解构的谱系学方法总是能够找出单线式进化的不可信之处。而文化分析则最容易滑入单线式刑罚进化论，因为“人类日渐走向文明”似乎已经成为共识，如果把刑罚现代化与人类文明化相勾连的话，便不免主张单线式的刑罚进化。
　　五、刑罚变迁的多重动力
　　基于上述评议，前述三种对于刑罚变迁之逻辑的分析进路虽然值得借鉴，但均有不足取之处。笔者主张，刑罚变迁具有多重动力，这些动力相互作用，构成动力系统。正如恩格斯所指出的：“历史是这样创造的：有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果，而这个结果又可以看做一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。”〔12〕具体而言，具体时空条件下的经济动力、政治动力和文化动力综合作用，确定了刑罚的具体样态；这些动力的变迁决定了刑罚随之而变迁。
　　具体地，笔者坚持以下两个核心观点：（1）在内部关系方面，多重动力有不同的地位和运作逻辑，也即经济动力的决定性和其他动力的相对独立性；（2）在外部效果方面，多重动力既指出了刑罚变迁的方向性，同时并没有抹杀刑罚变迁在不同国家、不同时期所呈现出的多样性。
　　（一）刑罚变迁是经济动力的决定性与其它动力的相对独立性的统一
　　第一，笔者坚持经济基础的决定性作用。虽然恩格斯主张创造历史的动力是由多种方向的矢力整合构成的，但是他仍然认为有一个根本性的动力，那就是生产关系与生产力发展辩证统一的经济动力。因为，“尽管历史的发展过程是一个充满矛盾的异常复杂的运动，众多的独立的和依存的变数在交互作用，必然因素与偶然因素交织，前进与倒退交错，这数不清的相互作用的变量形成的历史的合力总是围绕经济发展的中轴线进行的；而经济发展的高度归根到底是由生产力的发展水平决定的。”〔13〕
　　我们看到，一些对刑罚变迁进行经济分析的文本也宣称自己是马克思主义，那么这是否意味着马克思主义本身是一种化约论呢？一些西方学者，例如吉登斯就持这样的观点。〔14〕但是，对于马克思主义的理解是多样化、多维度的，不能认为这种批评代表了对于所有马克思主义式刑罚分析的批评；坚持经济基础的决定性作用，也并不就等同于吉登斯所谓的经济化约论。正如加兰所说，“马克思主义虽然包含‘唯物主义’和经济决定论的面向，但是这一原则完全可以以精致的、非化约主义的方式加以阐述。”〔15〕笔者认为，鲁舍和基希海默所分析的经济与刑罚之间的联系非常具有说服力，虽然其具有化约论的毛病，使得问题过于简化，但其坚持“经济基础对于上层建筑的决定性作用”是有理有据的。
　　第二，政治、文化的发展又具有相对独立性。这种独立性是相对于经济基础的决定性而言。生产力的变革会引起生产方式的变革，但生产方式的变革并不必然意味着社会制度的变革。换言之，生产力的发展会导致政治、文化各方面产生问题，但是生产力的发展并不能自动地解决这些问题。问题的解决必须依靠民众的刑罚文化逐渐变化，以及政治理性以有效性为目标，对刑罚制度进行的必要调整。这就涉及到了合规律性与合目的性相统一的问题。
　　（二）刑罚变迁是方向性与多样性的统一
　　多重动力具有方向性，该方向不取决于单个的动力，而是取决于多重动力的合力。虽然各个动力有自己的运作逻辑，朝着自己的目标运行，并不一定有“齐心协力”的共同目标，但是在各个动力追求自己目标的同时，它们的合力就从整体上、宏观上指明了历史的方向。
　　但是，这并不等于说多重动力驱动下的刑罚变迁过程是唯一的；相反，在不同国家或不同时期，由于不同的经济、政治、文化发展状况，各个动力在动力系统内部的份量并不完全相同。特别是政治动力，在各国差异很大。从政治理论上讲，国家可以区分为“政府主导型”国家和“民间主导型”国家，前者强调政府在社会发展中的重要地位，倾向于由政府导控，将政府视为“全能政府”，形成的是“大政府小社会”的局面，民间力量即使存在，也只不过是政府力量的延伸，独立性较差；后者则更为重视独立于政府的民间组织力量或者个人力量。这种区分体现在刑罚变迁问题上，“政府主导型”国家对刑罚变迁的政治推动力就要强一些，而“民间主导型”则要弱一些，相应地，经济动力和文化动力在刑罚变迁之动力系统中的分量也会产生变化。这正是各国刑罚样态各不相同的重要原因。
　　总之，解读刑罚变迁之逻辑的三种进路分别抓住经济、政治、文化三个方面中的一个侧面展开分析，这是种“深刻的片面”，“正是这种片面所引起的深刻，瓦解了人类的思维定势，促进了思想的成长。”〔16〕但是，因为片面的分析进路在解释力上毕竟有限，我们的思想也不可能一直停留在片面的层面上，因此，“片面的深刻必然否定片面本身，无数个深刻的片面组合成为一个新的全面。”〔17〕笔者正是主张在这些“深刻的片面”的基础上进行整合，形成“新的全面”。当然，在“全面”的同时决不能瓦解每一个侧面的深刻性。我们必须一方面重视各种分析进路所带给我们的重要启示，另一方面要在此基础上进行综合，形成更具解释力的分析进路，从而准确把握刑罚变迁的方向和规律。
　　郝方昉，国家法官学院讲师，法学博士。
　　【注释】
　　〔1〕需要注意的是：把死刑改判流放刑，输送往殖民地，这主要考虑的是罪犯的身体状况，而决非罪犯能否通过这种刑罚而得到矫正。
　　〔2〕GeorgRuscheandOttoKirchheimer，PunishmentandSocialStructure，TransactionPublishers，NewBrunswick，2003，p122
　　〔3〕Id，p123
　　〔4〕踏车是一种巨大的转轮，转轮上有踏板，正如桨轮上的踏板。犯罪人站在这些踏板上，用脚使其转动起来，同时双手紧抓横梁，以保持身体平衡。通常踏车设置为每分钟踏48～50次踏板。踏车没有任何生产成果，纯粹就是为了折磨罪犯。
　　〔5〕〔法〕米歇尔福柯：《规训与惩罚》〔M〕，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版。
　　〔6〕DavidGarland，PunishmentandModernSociety：aStudyinSocialTheory，ClarendonPressOxford，1990，p193
　　〔7〕Id；另见江溯：《刑罚的文化分析大卫加兰德刑罚社会学研究》〔J〕，《清华法学》2008年第5期，第142页。
　　〔8〕PeterSpierenburg，TheSpectacleofSuffering，CambridgeUniversityPress，1984，pvii
　　〔9〕参见ErikLuna，“PunishmentTheory，Holism，andtheProceduralConceptionofRestorativeJustice”，2003UtahLRev205（2003），p266
　　〔10〕DavidGadand，opcit，p96
　　〔11〕MichaelRDutton，PolicingandPunishmentinChina：fromPatriarchyto“thePeople”，CambridgeUniversityPress，1992，p141
　　〔12〕《马克思恩格斯选集》〔M〕，第4卷，人民出版社1995年版，第697页。
　　〔13〕罗荣渠：《现代化新论世界与中国的现代化进程》〔M〕，商务印书馆2004年版，第105106页。
　　〔14〕参见田启波：《吉登斯现代社会变迁思想研究》〔M〕，人民出版社2007年版，第4142页。
　　〔15〕DavidGarland，opcit，p86
　　〔16〕陈兴良：《刑法的启蒙》〔M〕，法律出版社1998年版，第259页。
　　〔17〕同前注〔16〕。