姚明斌：有限公司股权善意取得的法律构成（下）

　　内容提要：关于有限责任公司股权善意取得，法释〔2011〕3号第26条、第28条提出的参照适用规则应如何展开，需要梳理和澄清。结合司法实践形成的判断和德国法的新发展，在这两条之外的登记错误场合，应肯定善意取得的参照适用。中国法上，股权善意取得以具备交易行为特征且合同有效为前提。善意的判断应根据第三人是公司内部人抑或外部人作区分对待；合理价格应采客观标准，注意专业资产评估结论的运用，且不以实际支付为必要。不宜从司法层面将真实权利人的可归责性确立为影响善意取得成立的独立构成规范，而应依靠立法加以补充；但在个案中作利益衡量时，可归责性因素并非毫无意义。相比股权转让场合，股权质权的善意取得在信赖基础、消极信赖保护等方面有其特殊性。
　　关键词：股权善意取得权利外观善意可归责性股权质权有限公司
　　四、真实权利人的可归责性
　　善意取得制度背后的利益衡量，是在真实权利人和善意第三人之间展开的，善意取得其实是为善意第三人的保护架设具有一定层次的门槛。但是，若忽视了真实权利人方面的可归责性问题，则有违私法自治的原则。〔1〕传统民法的善意取得规则并非不考虑真实权利人的可归责性因素，德国民法在动产善意取得方面提出“诱发原则”（Veranlassungsprinzip），〔2〕用以区分占有委托物和占有脱离物，并在善意取得的适用方面予以区别对待。在日本民法上，真实权利人的可归责性则是在不动产领域通过判例构造“相对化”公信力的重要因素。〔3〕我国《物权法》第107条就遗失物的善意取得作不同于第106条的规定，亦凸显价值判断上的差异。
　　但是，如果在股权转让纠纷中也将真实权利人的可归责性作为可以左右善意取得的关键因素，权利外观的公信力本身是否会遭到消解，价值判断上是否会与商事外观主义的效率追求有所冲突呢？
　　（一）德国法的立场
　　关于商法上的可归责性，卡纳里斯教授认为，商事外观责任的成立虽然需要考虑申报义务人的可归责性，但关于可归责性的判断却并不总是以过错为标准，登记错误的发生原因和风险负担观念于之亦有影响。〔4〕有学者主张应侧重考察原因力，〔5〕更有论者认为商事外观责任的归责理由更多关注的是本人的与因行为（即本人对权利外观的产生具有一定原因），而非本人的过错。〔6〕
　　德国有限责任公司法第16条第3款在第1句规定“如果出让人作为股份所有人被记载在商事登记簿所接受的股东名单中，受让人可以经由有效的法律行为从无处分权人处获得股份或股份上的权利”后，于第2句对善意取得的适用予以限制：“如果取得股份时名单上的错误持续少于三年，且（und）该错误不可归责于权利人，则不适用上述规则。”真实权利人可归责性（Zurechnung）的规范构成可以概括为：（1）其并非善意取得的成立要件，而是阻却善意取得的因素之一；（2）作为抗辩事由，受让人无须就真实权利人可归责举证，真实权利人应就股东名单的错误不可归责于自己承担举证责任；〔7〕（3）可归责性因素必须和股东名单错误存在的时间因素相结合，才能阻却善意取得的成立。
　　立法理由指出，如果真实权利人在取得股份后，疏于注意股东名单的变化及自己法律地位是否被正确记载，权利外观之错误即可归责于他。比如，股东的继承人疏于关注股东名单，他人却被记载为股东，该继承人即属于对权利外观之错误具有可归责性；又比如，在股东不知情的情况下，公司经理提交了一份并未完全展示该股东法律地位的错误的股东名单，则股东不具有可归责性。〔8〕但是，法律并未就可归责性提供法定的定义，而是留待法院在具体的个案中来解释。〔9〕学说上认为，附有延缓条件的股份转让合同中，若受让人未及时向公证人告知条件成就情事，导致股权变动的结果未被及时载入股东名单，则原来受让股份者对名单上的该项不一致具有可归责性。再比如，连续交易中，股权变动后受让人将股份转卖，但在先交易因形式瑕疵而无效，则转卖人（第一受让人）的权利外观可归责于第一出让人，盖第一出让人参与引起了该无效的股权转让交易。于此，善意取得之成立并不以行为有过错为必要，而更多着眼于划定交易各方的风险范围。〔10〕
　　可以说，可归责性因素和三年期间的引入，是德国有限责任公司法的股权善意取得不同于传统民法上的善意取得的重要方面。其必要性在于，第16条第3款以提交到商事登记簿的股东名单作为善意取得的权利外观，该股东名单的正确性并未经过实质审查，若任凭第三人信赖并基于上面的信息作出交易决策，那么权利被侵害的真实权利人范围会很广。调整该利益保护失衡的最直接的方式，莫过于对股东名单施以一定之审查机制，以确保权利外观的可靠程度。但囿于交易成本和操作负担，〔11〕立法者没有采纳这一路径，而是在借鉴民法善意取得规则的同时，引入了可归责性和三年等待期（Wartefrist），并将二者并立作为阻却善意取得成立的条件。这个方案一方面使真实权利人有机会通过证明自己无可归责性而免于承受善意取得的效果，另一方面也注意限制对交易安全的影响。对善意第三人而言，只要名单的错误存在达三年，即便真实权利人可以证明自己无可归责性，善意取得依旧成立；〔12〕如果真实权利人无法证明自己无可归责性，不管名单的错误存在时间多长，善意取得都可以成立。〔13〕
　　德国法的规范逻辑可以概括为：不对权利外观作实质审查，虽能节省交易成本，却也有损外观之准确率；一旦赋予权利外观以公信力，则有利益保护失衡之虞，故引入可归责性要素和三年期间；同时，为降低新要素对交易安全之限制，立法者将二者并立并设置为善意取得的阻却事由，而非成立要件。
　　（二）法释〔2011〕3号第26条、第28条的立场
　　就真实权利人的可归责性，法释〔2011〕3号第26条、第28条的规范立场既有共性，也有差异。共性体现在二者均未明言实际出资人或受让股东的可归责性对善意取得成立的影响，加之《物权法》第106条亦未考虑原权利人的可归责性，在适用上似乎无须考察该因素。但是，基于对法释〔2011〕3号第25条、第26条的体系解释，第26条调整的是实际出资人和名义股东约定名义持股关系的情况。因此，名义股东具备之权利外观，是由实际出资人共同引发的，依前述德国学说之观点，这里其实蕴含了实际出资人的可归责性；易言之，将善意取得规则参照适用于名义股东转让股权，法律评价上已纳入可归责性因素。相比之下，第28条所调整的一股二卖本身并不一定蕴含受让股东之可归责性。但是，第28条第2款后段规定“受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任”，说明司法实践部门已经注意到真实权利人的过错是一个需要考量的因素，并将其作为善意取得之后利益回复机制中适用过失相抵规则的基础。
　　（三）真实权利人可归责性是否应该作为独立的法律构成
　　那么在中国法上，真实权利人的可归责性是否应该作为独立的法律构成呢？在法律技术层面，虽然《物权法》第106条并未将可归责性作为善意取得的构成要件或阻却事由，但参照适用的法律技术，并不排除在必要时引入其他权衡的因素。关键在于，作为独立的法律构成，其是否具有法政策上的正当性？
　　笔者认为，将善意取得参照适用于股权转让场合，终系基于保护交易安全、增进交易效率的需要，所以对权利外观持有合理信赖的第三人在价值位阶上应予优先对待，从法政策角度不宜将真实权利人的可归责性作为影响善意取得的独立构成。德国法引入可归责性因素，亦只是和三年等待期联立作为阻却事由，即使欲在中国法上效仿推行，基于法律确定性的要求，也应仰赖立法之跟进与补充，不适宜交由司法作探索性的处理。
　　但是，即便不作为独立的构成要件，可归责性在司法裁判中的价值，尚须具体分析。在名义股东转让股权场合，如法释〔2011〕3号第26条所定，名义持股关系本身已蕴含一定可归责因素，不存在是否予以独立考虑的问题。除此以外可参照适用善意取得的场合，比如一股二卖或因在先转让无效或被撤销导致的股权无权处分，原则上不应以真实权利人无可归责性而否定善意取得之成立。但善意取得既有的构成要件中，比如善意认定中的过失程度，如果在个案中较难把握，不妨引入代表真实权利人一端利益的可归责性，综合权衡以断之。在既有的善意取得构成要件外，可能有其他需要纳入考量的因素，包括真实权利人的可归责性、工商登记错误存在的时间甚至股权转让后有限公司经营状态的变化等，进行利益衡量时，真实权利人的可归责性并非毫无作用。“崔海龙案”中，原权利人的股权其实是近乎被“偷”走的，其对权利外观之形成与持续并无可归责之处，但法院最终未采“盗赃不适用善意取得”之理据，或许是考虑到受让人已经行使股东权利，公司经营情况已经发生了重大变化。此外，《物权法》第106条善意取得之成立条件，较德国法要严格，对不将可归责性因素作为独立构成可能造成的利益失衡，也有一定限制作用。
　　五、股权质权的善意取得
　　以上讨论均以股权转让为基本模型。鉴于法释〔2011〕3号第26条第1款、第28条第1款还规定了股权质押可以参照适用善意取得规则，且股权质权之继受具有不同于股权转让的规则构成，以下就股权设质适用善意取得方面的特殊构成，作专门讨论。
　　（一）有限公司股权设质的规范依据
　　《公司法》未对股权设质作具体规定，《担保法》第75条第2项、第78条和《物权法》第223条第4项、第226条则明定股权质权乃权利质权之一种。〔14〕
　　《担保法》第78条第3款规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第103条第3款规定：“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”《公司法》第33条并不以股东名册记载为股权转让的生效要件，股东名册记载更不可能影响股权质权合同的生效，《担保法》第78条第3款的前段与后段会出现效果上的冲突。
　　2007年《物权法》第226条第2款规定“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，其不仅正确区分了合同效力和质权设立的效力，还明定工商出质登记为质权设立的生效要件。依《物权法》第178条，在《担保法》第78条第3款后段及法释〔2000〕44号第103条第3款与《物权法》第226条第2款后段之间，应适用后者。故有限公司股权质权，自完成工商出质登记时设立，属于登记生效主义，股权质权表征方式是工商出质登记。〔15〕
　　（二）创设取得、移转取得与善意取得
　　股权质权之取得，有创设取得（Bestellung）和移转取得（Ubertragung）两种方式。股东就其股权为他人设立质权者，他人即属基于创设取得成为质权人。若债权人将附有股权质权的债权让与他人，基于担保物权的从属性，受让债权人亦基于移转取得成为质权人。〔16〕此二种质权取得方式，均有引发第三人善意取得股权质权的可能。
　　善意取得适用于股权质权的创设取得中（第一层次的善意取得，gutglubigerErsterwerb），〔17〕一般是指在股权工商登记与实际权属不一致时，股权登记名义人以其名下股权为他人设立质权，该他人善意取得质权。法释〔2011〕3号第28条第1款规定的先卖后质即属于这种情况。此外，若在先的股权转让无效或被撤销，股权受让人以股权为他人设立质权，亦属之。法释〔2011〕3号第26条下名义股东就股权设质，虽难谓无权处分，亦可参照适用《物权法》第106条第1款，成立质权之善意取得。善意取得适用于股权质权的移转取得中（第二层次的善意取得，gutglaubigerZweiterwerb），〔18〕比如出质人和质权人的质权合同被撤销或无效，质权自始消灭，
　　此时质权人将债权让与他人，质权一并转让，债权受让人基于善意取得受让附着于债权上之股权质权。
　　需要注意的是，该两种善意取得之适用，在信赖基础方面存在差异。在质权创设取得情形，质权人善意取得的正当性源于其对股权工商登记的合理信赖；在质权移转取得场合，若质权合同无效或被撤销后，双方未办理质权撤销登记（《工商行政管理机关股权出质登记办法》第20条），则自质权人处受让债权的第三人可能善意取得质权，其正当性在于对已存在股权质权工商登记的合理信赖。这两种善意取得的公信力基础并不相同，前者倚赖于股权本身的权利外观，后者则立基于股权质权的权利外观。正是基于这一原因，德国法上虽认可股权质权第一层次的善意取得，却不承认第二层次的善意取得，因为与中国法不同，德国法上股权质权的设立与转让并不需要明确的形式，修订后的有限责任公司法也拒绝为股权质权确立一个权利外观，债权受让人只能信赖其以为有处分权的相对人之陈述（derblindeVertrauenaufdieAngabendesvermeintlichBerechtigten），而这不足以作为一个信赖保护的基础。〔19〕
　　可见，股权质权的善意取得要复杂于股权转让场合。法释〔2011〕3号第26条第1款、第28条第1款仅规定了两种股权创设取得的情形，具体来说，第26条第1款适用于名义股东为他人设立股权质权，第28条第1款适用于股东转让股权但未变更工商登记时又为他人设立股权质权的情况。〔20〕至于无权移转股权质权可能涉及的善意取得问题，无论原质权人是否股东，法释〔2011〕3号均未提及。笔者认为，该当场合应肯定善意取得之参照适用，核心理由是，股权的权利外观可通过善意取得制度获得公信力，股权质权的权利外观在可靠程度上有过之而无不及，亦应赋予公信力，方不至于导致评价上的矛盾。
　　（三）转让已设质股权与消极信赖保护
　　《物权法》第226条第2款规定：“基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”此一规定在利益衡量上偏向保护质权人，但出质人未经其同意转让股权者不一定无效。〔21〕
　　若股权质权设立后，质权工商登记被错误涂销，后股东又向第三人转让股权，第三人得否取得无质权负担的股权，即属消极信赖保护的问题。消极信赖保护和积极信赖保护均属权利外观公信力的内涵，后者是指保护第三人对权利外观所彰示权属状况的合理信赖，而前者则旨在保护第三人对权利外观未彰示权利负担的合理信赖。若既有质权被错误涂销而未展现于股权工商登记上，股权受让人亦非应知股权上存在质权负担，则可善意取得无质权负担的股权，质权人只能基于《物权法》第226条第2款要求出质人提前清偿或提存，而不能向股权受让人主张变价权。当然，此一消极信赖保护之成立，尚须以受让股权之归属已经工商登记变更为条件。
　　注释：
　　〔49〕参见叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第121页。
　　〔50〕参见王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》2009年第5期。
　　〔51〕具体论述参见顾祝轩：《论不动产物权变动“公信原则”的立法模式“绝对公信”与“相对公信”之选择》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第357页以下。
　　〔52〕参见〔德〕C。W。卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第9091页、第119页、第147148页。
　　〔53〕参见丁南：《论民商法上的外观主义》，《法商研究》1997年第5期。
　　〔54〕参见叶林、石旭雯：《外观主义的商法意义从内在体系的视角出发》，载《中国商法年刊》（2007），第38页。
　　〔55〕OliverVossius，GutglaubigerErwerbvonGmbHAnteilennachMoMiG，DerBetrieb（DB）2301（2007）；UlrichNoack，DerRegierungsentwurfdesMoMiGDieReformdesGmbHRechtsgehtindieEndrunde，DerBetrieb（DB）1395，1399（2007）。
　　〔56〕BTDrucks。166140，S。39。
　　〔57〕ChristianAltgen，TheAcquisitionofGmbHSharesinGoodFaith，GermanLawJournal，Vol。09，No。09，2008，p。1150。
　　〔58〕CorneliusGStefanBressler，PraxisfragenderGesellschafterlisteunddesgutglaubigenErwerbsvonGeschaftsanteilennachdemMoMiG，NeueZeitschriftfrGesellschaftsrecht（NZG）894（2007）。
　　〔59〕StephanRau，DerErwerbeinerGmbHnachInKraftTretendesMoMiGHohereTransparenzdesGesellschafterkreises，gutglaubigerErwerbundvereinfachteStckelung，DeutschesSteuerrecht（DStR）1897（2006）。
　　〔60〕StephanRau，DerErwerbeinerGmbHnachInKraftTretendesMoMiGHohereTransparenzdesGesellschafterkreises，gutglaubigerErwerbundvereinfachteStckelung，DeutschesSteuerrecht（DStR）1897（2006）；ChristianAltgen，TheAcquisitionofGmbHSharesinGoodFaith，GermanLawJournal，Vol。09，No。09，2008，p。1151。
　　〔61〕当然，针对该方案也存在批评意见，比如三年期间限制了对股份迅速的转卖。ChristianAltgen，TheAcquisitionofGmbHSharesinGoodFaith，GermanLawJournal，Vol。09，No。09，2008，p。1151。
　　〔62〕对《担保法》该当规范在概念上使用不当的批评，参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第271页。
　　〔63〕相应判决可参见上海市卢湾区人民法院（2008）卢民二（商）初字第202号民事判决书。
　　〔64〕参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第97页，第563页，第87页，第87页。
　　〔65〕、〔66〕MarcelLeeser，GutglaubigerErwerbvonGmbHGeschaftsanteilennachdemRegierungsentwurfdesMoMiG，S。45，S。46，S。45，S。132，S。132。
　　〔67〕MarcelLeeser，GutglaubigerErwerbvonGmbHGeschaftsanteilennachdemRegierungsentwurfdesMoMiG，S。133。此外，德国法上质权之移转取得系基于法律规定而非法律行为，依通说不能适用善意取得。
　　〔68〕股权质权创设取得中可能发生善意取得而未为法释〔2011〕3号所明文规定的，还包括以下情形：甲将股权转让予乙并变更工商登记，乙又以该股权为丙设立股权质权，后甲乙的股权转让合同被撤销，创设质权的行为溯及性地成为无权处分，丙即有善意取得质权的可能。
　　〔69〕个案中，存在受让股权者明知质权存在而受让，法院视其自愿承受质权负担，认可其基于转让合同要求出质人办理股权过户手续的权利。涉案标的虽为股份公司股权，但亦可说明《物权法》第226条第2款的规定并不绝对禁止也无法绝对禁止附有质权的股权继续转让。参见“重庆渝富资产经营管理有限公司诉上海万浦精细设备经销有限公司股权转让纠纷案”，重庆市高级人民法院（2009）渝高法民初字第10号民事判决书。
　　出处：《政治与法律》2012年第8期