高铭暄：对侵犯著作权罪客观方面几个问题的看法

　　著作权法律保护是国际社会关注的热点，也是中国社会主义市场经济和先进文化建设过程中面临的重大问题。自20世纪90年代以来，中国陆续颁布了一系列保护著作权的法律法规，逐步建立起比较完善的以行政法、民法为主体，并以刑事法律为后盾的著作权法律保护体系，从而对繁荣发展社会主义文化事业，顺利开展国际经济文化交流，乃至建设创新型国家，都起到了重要的促进作用。
　　在著作权的法律保护体系中，刑法以其特殊的严厉性对打击著作权侵权犯罪发挥着重要的作用。对这一点，中国立法机关给予了高度的重视。1990年9月，全国人大常委会通过了第一部《著作权法》。随后，考虑到我国长期缺乏有效率的著作权法律保护体系，公民著作权保护意识比较淡薄，盗版行为尤其猖獗，1994年4月15日，八届全国人大常委会第八次会议又通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，针对侵犯著作权行为的刑事责任进行了独立的规定，《决定》弥补了1990年《著作权法》没有规定刑事责任的缺陷，加大了对著作权法律保护的力度，特别值得注意的是，《决定》规定单位也可以成为侵犯著作权犯罪的犯罪主体。1997年刑法修订时，本着制定“统一”、“比较完备”的刑法典的宗旨，《决定》被吸收进刑法典，新刑法在分则第三章第七节第216、217条分别设置了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，对著作权予以刑法保护。2001年，中国为了满足加入世界贸易组织的需要，对《著作权法》进行了修订，在这部法律中第47条规定了8种可以依法追究刑事责任的行为，扩大了著作权的保护范围。至此，中国著作权刑法保护的法律体系基本形成。
　　然而，应当看到的是，中国著作权刑事立法起步比较晚，和发达国家刑事立法以及有关国际公约的规定相比，还存在保护对象不全面，主观要件要求不严，定罪量刑标准单一，刑罚结构不完善等问题，在一定程度上影响了对侵犯著作权犯罪的打击。在此，我不面面俱到地论述著作权刑法保护中的问题，而是重点探讨侵犯著作权罪犯罪构成客观方面几个比较突出的疑难问题。
　　根据我国刑法典第217条的规定，行为人只要具备以下一项侵犯著作权的行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，就应当构成侵犯著作权罪：1。未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；2。出版他人享有专有出版权的图书的；3。未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；4。制作、出售假冒他人署名的美术作品的。对此，我认为，客观要件方面有以下问题需要解决：
　　第一，“未经许可”如何理解
　　未经权利人许可是侵犯著作权构成犯罪的前提条件，所以必须对“未经许可”作出准确、恰当的确定。我认为符合以下条件的就属于“未经许可”：1。行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可，这种情形在司法实践中最为常见；2。许可使用期限届满之后的行为；3。行为方式和数量等超出授权许可范围；4。伪造、涂改权利人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改的。这些行为严重侵犯著作权人的利益，因此，有关知识产权的刑事司法解释明确将其界定为《刑法》第271条规定的未经著作权人许可。但是，值得注意的是，由于2001年修订之后的《著作权法》第22条规定了著作权合理使用的12种情况，在这些情况下，使用他人的作品，除了应当指明作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利以外，可以不经过著作权人的许可。
　　第二，关于“复制”和“发行”的理解
　　首先，“复制”的含义如何理解，对这一点，我国刑法有关著作权的法律法规作出过规定。比如1991年《著作权法实施条例》第五条第一项的规定：“复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”；2001年我国通过修订的《著作权法》，以《条例》中“复制”的规定为基础，重新界定了复制的含义，删除了“临摹”，一些观点据此认为采取临摹的方式不再成为侵犯著作权人权利的行为方式。对此，我认为，除非临摹含有二次创新，否则，这种理解是不恰当的。因为，新的《著作权法》对“复制权”的界定采用的是例示的方式，从该定义中立法者所使用的明显具有列举未穷尽意义的“等”字来看，“复制”的方式绝不限于明确列举出来的几种，故删去“临摹”并不意味着立法缩小了“复制”方式的范围。从另一方面看，“临摹”他人享有著作权的作品，在不属于合理使用的范围时，也会不合理地损害原作作者的利益，因此，从保护原作作者的合法权益的角度出发，将“临摹”一般视为“复制”的一种方式是必要的。
　　所谓“复制”，顾名思义就是把某种事物通过一定的方式再现出来。那么，“复制”是否要求复制品与被复制品完全一样，毫无差别？我认为，不能作这种机械的理解。因为，对于有些作品，即使复制品与原作品在外形、版式等方面不尽一致，同样也能构成对原作品作者权利的侵犯。因此，用某种物质形式将作品一模一样地再现出来固然属于“复制”，但基本上一模一样的，也应视为“复制”。
　　“复制”是否限于同样的载体？例如，将他人享有著作权的图书转换成数字形式的电子图书是否属于复制？在数字化的背景下，随着科技的发展，人们可以很方便地将纸质形式的作品以数字的形式再现出来，从切实保护著作权人的权利出发，我认为，只要这种转换最终能使原来形式的作品得以再现，就应当认为是“复制”。
　　其次是“发行”的界定。根据《著作权法》的规定，“发行”的方式仅限于“出售”和“赠与”，“出租”不再属于“发行”的一种方式；当然，不仅出售或赠与复制件属于“发行”，而且出售或赠与原件的也属于“发行”。
　　此外，信息网络传播行为是否属于“发行”？对此，有的国家和地区持肯定态度。但是，我国新修订的《著作权法》将“网络传播权”规定为一种独立的权利，这意味着，根据该法的规定，“发行”与“网络传播”是两种互不包容的独立行为。然而，《著作权法》的这一立场又与2004年“两高”作出的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的立场不同。根据该司法解释的精神，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。事实上，单纯就语词的含义而言，“发行”作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果均为使受众获得作品的复制件，可见，“发行”似乎可以包容“网络传播”。或许正是从这个角度理解，该司法解释不无道理。然而，不可否认的是，这一司法解释对传统的“发行”的概念作了一定程度的扩张，因此，只是一种权宜之计，待时机成熟后，似应对立法予以改进为佳。
　　最后，犯罪的成立，是否要求行为人既复制又发行？对此，我认为，这里的复制发行是并列关系而非结合关系。所谓“复制发行”，实际上应该包含三种情况：一是复制行为；二是发行行为；三是既复制又发行。只要行为人以营利为目的，实施上述三种行为之一的，就可能构成侵犯著作权罪。
　　第三，关于“违法所得数额”的认定
　　何谓“违法所得数额”，刑法学界和司法实务部门的认识颇不一致。一种观点认为，这里把“违法所得数额”理解为“销售收入”，即把“违法所得数额”等同于“销售金额”。但1997年刑法典修订后，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款明确指出，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。对此，我认为，所谓“违法所得数额”实际上就是非法获利数额，亦即非法经济活动后的投入与产出之比，行为人实际上的获利多少，就是“违法所得数额”。对“违法所得数额”作如此理解不会在定罪和量刑上产生严重的问题。因为，在侵犯著作权犯罪的认定中，并没有把“违法所得数额”作为唯一的标准。如果实践中出现了行为人实施侵犯他人著作权的行为非法经营数额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件等，我们可以按照非法的经营数额来认定其成立侵犯著作权罪，而不会因为违法所得数额不够出现无法认定的情况。