于安：法治和正义观问题

　　按照德沃金的说法，法治在政治美德方面有其独立的价值。〔1〕在既有政治体制内给予法治以更重要的地位，产生了一种依靠政治美德改善政治体制的新期待，毕竟新观念和新准则对于推崇理智减少迷茫有无可辩驳的作用。从启蒙到开化的过程究竟需要多长时间和多少曲折尚难预言，我们不能单纯地停留在对法治蓝图的设计和描述。如果我们更多地在意法治进步的条件，对法治思维方式的选择，对现实起步议题的思考，以及对法治障碍的谴责和排除，也许更能体现历经蹉跎磨砺后的耐心和持重。他山之石可以攻玉。本期杂志辟出专栏刊载对他国法治创立和历史沿革的研究论著，为我国正在开拓的法治新局提供一个宽幅法治进程背景。专栏选择的几个国家在世界近代法治发展中具有代表性。〔2〕外国法治是在实证主义和伦理主义的相互作用中行进的，本文结合中国情形对法治正义观的问题做些讨论。
　　一、社会正义观及其法治
　　政府的终极合法性总是依赖对政府与社会关系的说明，社会正义是政府合法性的基础和根据。社会与政府的体制性分离，社会自治和共同治理原则的提出，不但为实行社会法治创造了前提，而且为政府法治提供了坚实基础和持久动力。马克思主义社会正义的最高目标被理解为各取所需的分配正义或者说实质正义。马克思认为在实行公有制和按劳分配的社会主义，仍然存在着不平等的权利或者资产阶级的法权。〔3〕根据马克思的平等主义原则，只要还用一个抽象的尺度对不同的人及其提供的劳动进行评价和分配，就仍然是不平等的，仍然具有资产阶级的法权性质。马克思把社会主义条件下的资产阶级权利作为最后一种法权形式，社会主义的使命是消灭国家及其基于国家产生的法权。
　　每人得其所应得，仍然被当代联邦德国宪法作为古典的正义原则，〔4〕但是在实行社会法治的国家如何处理社会权与法治国家的关系上其发生了一些问题。“在宪法理论上，如何解决法治国和社会国原则之间的紧张成为困扰战后德国宪法学的最核心难题。论者的观点虽多，但可以画出争论谱系的两个端点，其余都是二者之间的调和立场。一个端点的代表者是提出‘生存照顾’学说的福斯多夫，他主张在宪法层面只能承认法治国原则，基本权利也只能是体现法治国理念的自由权，社会国原则的要求只能放在行政的层面来解决，而不能上升为宪法层面的基本权利。”〔5〕其即使被认为是基本权利，也在法律上与传统的基本权利进行了区分，不具有公民请求权的内涵。担任宪法法院法官的黑塞教授写道：“它们与古典的基本权的不同之处在于，国家为实现这些社会性内容所需要的前提条件是有代价的，实现社会基本权，常常会引起对于其他人自由权利的妨碍侵犯。因此，社会基本权不能作为一种直接的、能获得司法保护的公民请求权而被证成，这一点对于看待基本法中的基本权是非常重要的。”〔6〕无论社会权属于基本权利还是只有行政意义，都说明社会权与基于自由权的传统法治是不能完全相融的，至少在权利的实现方式上是不同的，虽然它在国家活动框架内是可以存在的。以哈耶克为代表的一些人极端地主张分配正义不可能与法治相融合。
　　由于各种原因，形式意义的法治仍然是多数国家采纳的法治种类，“这种意义的法治包括公布、面向未来以及普遍性、平等适用和确定性等品质”〔7〕。但是，“在其支持者和批评者看来，形式合法性要求放弃分配正义和在个案中伸张正义这样的目标。这些目标要求做出敏于语境的个别决定，从而对普遍性、形式平等性、确定性和可预测性构成了威胁”。形式法治有加剧社会不平等的功能，“尽管全部社会成员都享受形式合法性的某种好处，但恰恰是财产所有者从中受益最多”〔8〕虽然形式法治存在这样的弊端，但是对于发展中国家仍然有吸引力，因为在市场条件下它有利于经济增长，“越来越多的证据表明，在经济增长与可归于这些特征的形式合法性之间存在正相关性”〔9〕。有意引入法治型发展政策的国家可能会面临困难的选择。如果意图在克服形式法治的社会负面效果方面有所作为，那就会增加政府参与分配的机会，减少社会差别对经济发展的动力作用，并且由于动力机制的改变而影响经济增长的方式和速度。我国在实行市场经济以后也面临类似的问题，每一个市场取向改革的措施总是顾及社会对市场负面效果的容忍限度，发展过程具有极大的起伏性和不确定性。
　　不断地调整公平与效率之间的次序关系和比重关系，不断调整经济自主权和社会权两者之间的结构关系，体现着中国特色法治发展道路的探索性。1987年中共“十三大”提出“在促进效率提高的前提下体现社会公平”，正式提出处理两者关系的新战略，为社会公正设置了效率前提，也意味着扩大社会差别是可以接受并受到国家保护的。在1992年中共“十四大”提出“兼顾效率与公平”新概念后不久就又提出并在1997年中共“十五大”正式确认了“坚持效率优先，兼顾公平”原则。高度强调效率的地位一方面使向市场体制的转变加速，另一方面社会事业也在逐渐遭受削弱和损害。2002年以后效率与公平关系的原则集中在分配问题的调整，公平问题受到更多重视，地位得到提高，中共“十六大”表述为“初次分配注重效率，再分配注重公平”。2003年胡锦涛提出科学发展观以后，对于社会公平问题的重视程度得到提高，五年后的2007年中共“十七大”提出“初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系，再分配更加注重公平”。2012年的中共“十八大”一方面继续中共“十七大”的方针，表述为“初次分配和再分配都要兼顾效率和公平，再分配更加注重公平”，并且规定两次分配的调节机制方针为“完善劳动、资本、技术、管理等要素按贡献参与分配的初次分配机制，加快健全以税收、社会保障、转移支付为主要手段的再分配调节机制”。对于法治的正义性有特别意义的，是“十八大”规定的社会公平保障体系的主要内容，即“权利公平、机会公平、规则公平”。这一规定体现的公平观是普遍公平而非个案公平，起点公平而非结果公平。个案公平和结果公平不具有制度建设的方向意义，它们引起的问题仍然保留给其他机制来解决。
　　虽然“效率优先兼顾公平”的时代在指导方针上已经退出，但是新方针的执行还远没有成为现实。在效率优先时期制定的大量法律继续有效尚待修改，为执行新方针所需要的经济发展方式转变举步维艰。障碍重重的原因，首先是效率优先方针的受益群体保护固有利益及其制度的愿望和能力没有减少和削弱。其次是在公共机构系统追求效率型发展的惯性依然强大，一些政府人员和事业单位不断出台效率优先型的所谓改革措施。特别是依靠年龄优势而不是“德才兼备”获得决策者职务的人员，为了职务晋升的个人发展动机，往往倾向于提出和实行具有短期震动效应的“改革”措施，不惜损害社会和谐以迅速取得所谓“业绩”。例如政府主管部门很少关注所属事业单位工作人员的社会权的实现情况，而更关注“单位任务”的完成，经常没有原则地支持单位的所谓管理“创新”，并予以肯定或者张扬。必须改革有损社会公平的干部晋升制度，否则效率型“年龄优势”干部积累“政绩”和不断晋升的过程，也将成为加速社会分化和积累社会矛盾的过程。
　　效率与公平之间的关系，不但是处理经济社会关系的最高战略，也决定着法治发展的方式和道路，对于立法和法律实施具有极大的方向意义。效率与公平之间的关系是确定我国法治的类型的依据。在市场经济条件下的效率，包括自利和经济回报的动力机制和鼓励竞争的分散决策机制。公平的内涵首先和最终的是分配问题，从中延伸出大量的社会政策，并在法律上大量地体现为社会法行政法及其在民事商事法律中的渗透。
　　二、社会体制和法治
　　社会成员之间以及社会成员与政府的关系，是实现法治和社会正义的基础，也是确定政府职能的依据。传统社会主义正义观，首先是通过政府重新构造社会而实现的。因此没有社会体制的改革，就不可能有新的社会正义观的实现。正像没有对单位制度的改革，就没有职业流动和劳动力市场，当然就不可能有今天的社会活力。
　　从国家回归社会的“公社制”理想〔10〕到现在政府与社会相分离的新社会体制，是探索中国特色发展道路和重新塑造社会结构和政府职能的成就所在。我们曾经按照一个远大的社会理想，从建国开始把社会成员高度组织起来，建立了一个社会与国家融为一体的高度集中制的科层制社会。毛泽东在1949年说：“我们应当将全中国绝大多数人组织在政治、军事、经济、文化及其他组织里，克服旧中国散漫无组织的状态”〔11〕这一设计经过后来的经济计划体制和阶级队伍建设的政治斗争，特别是按照人民公社和“五七指示”〔12〕显示的社会理想，整个社会被高度国家化和政治化，形成了一个强调集中统一和命令服从的行政化体制，一个窒息了社会活力和创造力的僵化社会。事实证明当社会与国家混合起来，在国家的强势作用下一定是社会的国家化，而不是理想中的国家对社会的回归。
　　1957年生产资料所有制改造完成以后设计了一个新的社会治理方式。这种治理方式是基于对社会矛盾的划分确定的，即在人民内部使用批评与自我批评的方式，当然还要加上组织上的领导。“在人民内部实行民主集中制”，“所谓公民权，在政治方面，就是说有自由和民主的权利”。“但是这个自由是有领导的自由，这个民主是集中指导下的民主，不是无政府状态。”〔13〕这个设计的根据或者假设是，由于生产资料的公有制，全体人民的利益达到了高度一致；由于实行了公有制基础上的计划经济，社会成员成为公有制集体组织的一个成员，每一个社会成员隶属于一个特定组织的单位体制建立起来，国家、政府与社会已经融为一体。
　　打破这一僵化社会结构的第一个普遍性措施，是结束“文革”后1977年教育部关于参加高考的资格的规定，它取消了经过单位同意这一关键性要求，考生在选择进入大学的资格上摆脱了单位的直接控制。后来允许农民进入城市打工的自由流动和城市企业事业单位的所谓人才流动，促成了事实上的职业自由权利和居住迁徙的权利。非公经济和外资经济的放开和企业和商业登记制度的改革，严格的控制也失去了经济依托，最终使基于单位制度的行政型社会走向解体。单位体制的解体，单位领导与成员群众之间的从属关系被淡化和松散，使社会有可能彻底脱离计划体制的藩篱，为实行政府与社会分离、社会自我调节和居民自治的新政策提供了现实基础。对于这种新型社会如何治理，成为深化改革的重大议题，法治社会被认为是一个具有吸引力的方式，是一个与“批评与自我批评”和“有领导的自由”不同的治理方式。法治的主要制度性表现是法律权利，权利机制的内涵是对自己行为的自主选择以及对选择的后果独立承担责任。在这里，独立的人取代了集体的成员，自主选择取代了上级的指示。
　　社会治理的法治方向业已确定，但是尚缺乏有效的制度框架。公法意义上的制度框架取向，首先在于法律治理是以政府依法治理为主还是以社会成员守法为主的选择。它是一个以社会自我调节为原则还是以政府治理为原则的政策选择，并且在很大程度上也决定着政府法治的方向。如果强调政府依法治理，那么政府治理职能往往是消极的而社会自治是积极的。即使倾向于后者，还有一个培育社会自我调节能力的过渡期以及在过渡期内政府治理职能的选择和确定问题。其次，由于市场组织化和城镇化程度的提高，无论是经济还是社会的关联度和自治度都在提高，政府部门的系统性行政规制和社会自治的法律诉求之间构成一个持续的运动过程，也是法治社会制度框架构造中一个需要考虑的问题。例如，第一次世界大战结束以后，美国、英国、德国和法国“跨入了充分工业化国家的行列在这些年间，所有这四个国家的经济都以不同的方式从比较混乱的企业家资本主义阶段进入到了更加高级的组织化资本主义阶段复杂的城市化工业化社会将个人卷入到史无前例的复杂关系模式之中，这种关系模式超越了个人和共同体的纽带，而扩展到更遥远的关系”。〔14〕在这里这种关系的运动过程中，这些发达国家也同样遇到了行政规制技术化与法律权利诉求的矛盾。
　　在经济全球化中经济和人员交往还提出了全球治理的问题，也应当纳入我国社会法治的视野。
　　三、政府作用正义观及其法治
　　在一个新的社会使命和新的社会关系面前，政府法治的基本关注远不限于政府作用具备一些法律形式特征，例如更多地按照法律规定办事以提高制度化水平等等，而是政府究竟基于什么理由来承担需要承担的职能，这是一个事关政府作用实质正义性的问题。“一套非正义的法律不能通过遵守形式性要求而富有正义。”〔15〕政府去做市场和社会失灵的事情，既可以说是政府大度包容地主动放弃，也可以说是迫不得已的退让，还可以说是必须回归的常态，这里分别包含着对政府使命及其能力认识论上的不同假设。正是这种假设决定着政府对待其职能收缩或者膨胀的态度，也影响着民主和法治的形成。政府的自负往往来自臆测的自大。这近乎于一个哲学上的认识论问题，但恰恰是全部法治中不可或缺的正义前提。也许我们应当追溯到更遥远的休谟的经验主义和笛卡尔的理性主义那里，衡量和思考什么样的认识论才应当是政府作用正当性的基础和法治的前提。
　　启蒙运动以来，基于理性主义重新塑造世界的社会实验不断。我们曾经提出政府决策应当尊重客观规律和符合客观规律，也承认大跃进失利的原因之一是过度主观意志性，以及由此产生的急躁和乐观。这就是说我们承认在政府政策以外还存在着一种超越主观意志的客观规律或者客观的法，一种立法者应当遵循的法。在证明实在法达到对这种法的一致性以前，自己并不能当然地成为它的代言人，没有理由以规律的名义发号施令，更不能以此为由享受特权或者谋取私利。人的主观思想是否真正具有真理性总是需要不断验证，并且受到验证意愿、验证能力和验证条件的限制。对没有经过证实的“真理”的盲从本身就是不理智的，更不用说运用国家力量强制推行是多么不道德。认为只有政府才是真理的权威掌握者和唯一的执行者，这不但在认识论上是荒谬的，而且是导致行政专横和任性的原因。否定认识方式多样性和否定他人表达的必要性，结果是社会僵化丧失活力，也堵塞了认识真理的渠道和可能。
　　过去对于政府认识能力的讨论都是围绕政府对经济的计划展开的，实行市场经济就是对计划经济中政府能力的假设的制度否定，但是政府的自大心理并没有因为制度否定而消失。现在推进以国家治理为中心命题的法治，仍然需要继续讨论政府能力的问题，建立对于法治国家、法治政府和法治社会的认识论基础。至少现在可以有几个基于经验的判断：第一，只要政府有智识上的自大和心理上的自负，就永远不可能有尊重权利的诚意，包括公众的权利和下属的权利；第二，任何立法的正确性都只能等待实践的检验，即使建立在过去成功基础上的判断也只能是阶段性的，因此产生对法律进行修改或者废止的需要，产生实施机构按照特定条件进行解释和因地制宜裁量的必要。以真理标准讨论为标志的思想解放运动，为我国改革开放以来对中国独特发展道路的实践性探索提供了哲学基础。如果能够把这份宝贵经历在法学理论上进行概括提炼，彻底消除计划经济对法学思想观念的影响，将有助于加快法治中国的建设进程。比较地看，近几十年来功能主义或者实用主义在外国公法中的作用是主导性的。
　　主导英国公法的功能主义，表现出一种对于笼统原则的远离或者反对。“实用主义哲学似乎对公法中的功能主义风格具有一种特殊的价值，这一点在实用主义对一种系统的和全面的哲学的反对上表现得比较清楚。”〔16〕“那些接受功能主义的人士指出，我们必须直面现代生活的理性化。他们反对规范主义者将他们批评为将自己的观点建立在‘笼而统之的幻想’之上的‘建构论理性主义者’。金格帕格指出：‘许多集体主义者都能清楚地认识到我们知识的局限性以及阻碍一种开明的公意成长的那些困难。精神的谦卑不是个人主义的专利，专家的傲慢也不是集体主义者独享的特色。’实际上，有些人可能走得更远，并且批评自由规范主义将其基础建立在大多数情况下政治思想中的‘理性主义谬误’之上，即认为人类是出于理性的动机而行动的。他们指出，功能主义风格则恰恰相反，它拒斥这种形而上学的假定，并且致力于用科学方法来解决政治、政府和法律中的难题。”〔17〕英国这种功能主义立场，当然首先根植于英国深刻的文化传统，也许与不成文宪法有关。所以英国的做法在实行成文宪法的国家应当有其他的解释。
　　美国在远离法律形式主义转而实行法律现实主义的时候，对道德原则采纳了所谓“道德相对主义”。“在过去的至少半个世纪里，美国绝大多数法官都将法律现实主义哲学思想作为他们判决的指导思想。基于诸多原因，法律形式主义，不管幸运还是遗憾，都注定被更为灵活的法律现实主义哲学所取代，因为美国社会已变得更复杂，市民要求政府跟社会更贴近。”“法律现实主义基于一种实用主义意识，实质上采纳了亚里士多德关于道德相对主义的观点。即，他们坚持的观点是：在已知情况下是正确的、合适的、道德的，可能在其他情况下是极其错误的、不适的或不道德的。”〔18〕美国行政法就是法律实用主义的产物，既要坚持宪法上的自由主义原则，又顾及对市场负面社会效果的克服。例如在罗斯福新政基础上，把大量的政府规制措施合法化，进而把福利措施解释为“新财产权”。特别是在20世纪60年代的“权利革命”以后，实现了把政府福利从恩惠到权利的转变。里根改革是对罗斯福新政的一次重大革新，但是保守主义并没有实现完全回归。实用主义则根植于英美文化之中。
　　当然秉持原则和信念总是需要的，原则可以给予人们一个明确方向并提供行动的指针。在奉行实用主义的美国司法中也有“一种可行的普遍价值框架”〔19〕，在法律解释和做出裁决时都会起到很大的作用。必须坚持的原则在法治中如何体现并非一成不变的定律。以德国为例，经济制度曾经表达为魏玛宪法上一个自成体系的原则群，但是二战以后的德国基本法改变了原来的方式，把对基本权利的注意和尊重作为评价和约束政府坚持宪法经济原则的基础。〔20〕显然德国人在魏玛宪法实施后的经验基础上，假定原则的抽象表达更容易产生权力的滥用，把法律权利作为制度性原则的基础也许更为谨慎。
　　为了实现有效的法律治理，上述的法治经验值得我们给予必要的注意。
　　参考文献：
　　〔1〕“法治是一种特殊的政治美德，它与正义有关，但并不等于正义，它也不等同于自由、平等、博爱。”引自美罗纳德德沃金：《论合法性与法治》，载许章润编：《清华法学》第一辑，清华大学出版社2002年版。
　　〔2〕“最后，所有的人都会同意，在启蒙运动的影响下，虽然希腊和罗马以及可能还包括以色列形成了西方文明的历史背景，但真正的历史是各国家的历史，特别是美国、英国、法国和德国的历史。”引自美哈罗德J伯尔曼：《法律与革命西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第17页。
　　〔3〕“显然，这里通行的就是调节商品交换（就它是等价的交换而言）的同一原则。内容和形式都改变了，因为在改变了的环境下，除了自己的劳动，谁都不能提供其他任何东西，另一方面，除了个人的消费资料，没有任何东西可以成为个人的财产。”“虽然有这种进步，但这个平等的权利还仍然被限制在一个资产阶级的框框里。生产者的权利是和他们提供的劳动成比例的；平等就在于以同一的尺度劳动来计量。”“这种平等的权利，对不同等的劳动来说是不平等的权利。”“只有在那个时候（在共产主义社会高级阶段上），才能完全超出资产阶级法权的狭隘眼界，社会才能在自己的旗帜上写上：各尽所能，按需分配。”引自马克思：《哥达纲领批判》，载《马克思恩格斯选集（第三卷）》，人民出版社1972年版，第11～12页。
　　〔4〕“它将必须按照正当标准来进行区别对待或者差别对待这个社会法治国家的基本要素，作为国家权力与立法者的任务，并以此来实现古典的正义原则每人得其所应得。”引自德康拉德黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第341页。
　　〔5〕“另一个端点的代表者是对社会主义理念具有同情态度的阿本德罗什，他主张体现法治国理念的基本权利是实现社会国原则（或社会主义理念）的必要前提条件。以此为框架，二战后的学者在宪法层面围绕国家任务的变迁展开诸多讨论，在行政法层面概括出干预行政服务行政保障行政的发展轨迹。”引自刘刚：《德国“法治国”的历史由来》，载《交大法学》2014年第4期，第19页。
　　〔6〕见前注〔4〕，康拉德黑塞书，第162页。对于实质平等和形式平等的解释，他认为：“实质意义上的法律平等，并非是对所有法律关系都毫无差别地平等对待，而只意味着：相同事物应同等对待。形式意义的法律平等，是指法律面前人人平等（基本法第3条第1项）。”见前书第336页。（实质平等）“并非是一个要求所有关系在法律上都必须得到平等对待的命令。这是因为，实质上的法律平等，不仅需要相互比较的事实情形之间的非但本质性的差别，而且也需要他们本质性的一致之处作为其成立的前提条件。”见前书第339页。
　　〔7〕美布雷恩Z塔玛纳哈：《论法治》（2004年版本），李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第152页。
　　〔8〕见前注〔7〕，布雷恩Z塔玛纳哈书，第155页。
　　〔9〕见前注〔7〕，布雷恩Z塔玛纳哈书，第153页。
　　〔10〕“随着社会主义社会制度的建立，国家就会自行解体和消失。一到有可能谈论自由的时候，国家本身就不存在了。因此，我们建议把国家一词全部改成‘公团’，这是一个很好的德文古字，相当于法文中的‘公社’。（1875年恩格斯给倍倍尔的信）在马克思和恩格斯的著作里，这大概是所谓‘反对国家’的最精彩最激烈的一段了。”列宁：《马克思主义论国家》，人民出版社1964年版，第23～24页。
　　〔11〕毛泽东：《中国人民大团结万岁》，载《毛泽东选集（第五卷）》，人民出版社1977年版，第9～10页。
　　〔12〕1966年5月7日毛泽东审阅解放军总后勤部《关于进一步搞好部队副业生产的报告》后写给林彪的信。
　　〔13〕毛泽东：《关于正确处理人民内部矛盾的问题》，载《毛泽东选集（第五卷）》，人民出版社1977年版，第366、367页。
　　〔14〕美詹姆斯克洛彭堡：《不确定的胜利》，第153、155页，转引自英马丁洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第191页。
　　〔15〕见前注〔7〕，布雷恩Z塔玛纳哈书，第153页。
　　〔16〕见前注〔14〕，马丁洛克林书，第186页。
　　〔17〕见前注〔14〕，马丁洛克林书，第192～193页。
　　〔18〕美肯尼斯F沃伦：《政治体制中的行政法》，王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第576、578页。
　　〔19〕见前注〔18〕，肯尼斯F沃伦书，第543页。
　　〔20〕“基本法既没有保证政府和立法机关在制定经济政策时享有价值取向自由，也没有保证把市场经济作为一项基本经济制度在宪法中明确规定。宪法制定者并没有明确决定支持某一种经济制度，因此现行的经济和社会制度根据基本法只是经济制度的一种可能性，将绝不是唯一被允许的经济制度，不过，每一时期实行的经济政策都受到基本法的一般原则的约束。联邦宪法法院后来进一步明确了经济政策中立性原则，即立法者可以在法律中确定他认为符合实际的经济政策，只要在立法过程中充分注意了基本法，尤其是基本权利的规定。由于缺乏一个由宪法明确规定的经济制度，联邦宪法法院依据基本法的具体条款来审查经济政策措施以及经济公法规范的合宪性。”引自德乌茨施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第20～21页。
　　文章原载《交大法学》2014年第4期。
　　作者：于安，清华大学公共管理学院教授、法学博士。