刘茂林伏创宇：中国行政法发展的宪法学解读

　　内容摘要：改革开放三十年来，行政法得到了长足的发展，行政法发展中出现的新的现象和当前转型时期的中国行政法学的困境的解决迫切需要宪法学提供支持。目前学界对宪法与行政法关系定位存在的局限性源于对宪法定位的局限性。宪法是组织共同体的规则，是动态的人类共同体的生活方式，是法律世界的世界观和方法论，它既不是公法也不是私法或者它既是公法又是私法。行政法的理论基础的重新定位、行政法的“疆域”的动态发展、行政主体的多样化、行政方式的多样化和行政法治的发展都需要宪法内涵的更新和宪法学的解读。
　　关键词：行政法宪法共同体
　　行政国家、福利国家的出现使得公法的发展面临着前所未有的机遇，但同时也给公法的发展带来了史无前例的挑战。在国内，统一公法学的建立的呼声此起彼伏，学者们一般认为狭义的公法包括宪法与行政法，广义的公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、经济法等。我们不认同宪法与行政法同样属于公法的范围，并对“宪法是公法”的观点保持怀疑的态度。宪法是法律世界的世界观和方法论，公私法的划分是以可感知的宪法形态为前提的，从实质意义上说，宪法既不是公法，也不是私法，而是处于两者之上的法律。〔1〕但宪法与行政法的关系的紧密联系却是毋庸置疑的。改革开放以来，我国宪法和行政法都取得了长足的发展，宪法与行政法的关系渐趋于良性互动。对于宪法与行政法关系的研究，我们必须关注以下几个问题：宪法究竟是什么？宪法仅仅是公法吗？行政法的正当性来源和功能是什么？宪法与行政法的共性和个性体现在哪些方面？宪法与行政法的互动影响体现在哪些方面？在当前转型时期的中国，我们必须重点关注改革开放三十年来宪法与行政法关系的演变以及宪政视野下行政法的发展趋势和行政法学的困境的宪法学解读。当然，要长篇大论的详细地探讨宪法与行政法的关系并非易事，我们重点关注行政法的宪法基础，从宪法和宪法学出发解读中国转型时期的行政法学的发展趋势和行政法学的困境。中国行政法学的困境一定程度上反映了宪法学目前面临的困境。因此，我们重点厘清宪法学困境的症结所在并寻找解决的良方。〔2〕
　　一、目前宪法与行政法关系定位的局限
　　1。宪法与行政法关系的观点的评述
　　无论是英美法系，还是大陆法系，行政法（学）的学说和实践的发展都是和宪法（学）的发展息息相关的。
　　一种观点认为行政法是宪法的一个分支，英国行政法的开山鼻祖韦德指出，“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”而美国学者古德诺有关“行政法是动态宪法”的论断更是百年来为人传诵的经典名言。
　　另一种观点认为行政法是实现宪法价值的公法。在日本，著名行政法学家盐野宏认为：“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。行政法不仅是行政所应追求的实体性的宪法价值本身，而且是在实现价值的过程中行政所应遵守的价值。”〔3〕另一位日本学者和田英夫也认为：“行政法处于宪法之下，发挥着手段性、技术性的具体作用。”〔4〕行政法作为实现宪法价值的公法的角色跃然纸上。德国学者韦纳也认为“行政法是一个协调的法，将社会法治国宪法的指导原则予以具体化，来使多元化的民主得以实践。”〔5〕2尽管德国“行政法学之父”迈耶认为“宪法灭亡，行政法长存”的观点在学界引起一定了理解分歧，但其反映了宪法与行政法的紧密联系却毋庸置疑。在我国，大多数学者认为行政法是宪法的具体化，龚祥瑞先生的观点具有一定的代表性：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施，行政法是宪法的一部分，并且是动态的部分，没有行政法，宪法是一些空洞僵死的纲领和一般原则，而至少不能全部的付诸实践。反之，没有宪法作为基础，而行政法无从产生，或至多不过是一大堆凌乱的细则，而缺乏指导思想。”〔6〕
　　2。宪法与行政法的关系重新定位的意义
　　第一，目前国内一些学者对宪法与行政法的关系的认识尚存在局限性。厘清宪法与行政法的关系，我们必须首先对宪法是什么有一个历史的、本质的认识，而国内大多数学者“宪法是国家根本法”的观念局限于经典宪法的认识。而且“行政法是动态的宪法”的认识也正是对宪法的错误定位产生的结果。离开了行政法，宪法难道只是空洞僵化的纲领和一般原则吗？宪法与行政法的紧密联系是一个已经达成的共识，但我们如果对宪法重新进行定位，行政法发展中的问题和行政法学的困境将出现柳暗花明的景象。
　　第二，行政法的许多难点和新出现的现象需要从宪法的视角进行解读。行政权的来源与功能、行政法的理论基础、行政法的“疆域”、行政主体的多样化、行政法上的公民参与、行政活动的私法化、行政诉讼中的司法权和立法权、行政权的关系、服务政府的建设与给付行政的规制和国家机构改革等问题，离开了宪法的浸淫与关注，仅仅在行政法自身的视野中进行解答无疑是空洞的、缺乏理论根基的。这些问题关涉到宪法上的民主的涵义、宪法的定位（是公法还是既不是公法也不是私法或者既是公法也是私法）、国家权力之间的相互关系和公民的基本权利的保护等重大问题。行政法显然不是自给自足的，其必须到宪法中寻找正当性的根据。
　　第三，宪法秩序的实现需要行政法的发展和推动。宪法秩序的实现存在多种途径，其中之一是通过部门法而实现宪法的价值，而最为重要的则是通过行政法的实施而予以实现。宪法和行政法在当代中国社会转型社会中将面临着共同的挑战。加强两者的学科对话与交流，塑造良性互动的宪法与行政法的关系十分迫切，从而为宪法秩序的实现提供良好的制度构建和理论基础。认清宪法与行政法的关系的定位是中国宪法秩序实现的现实召唤。
　　二、宪法与行政法关系探讨的几个理论前提
　　厘清宪法与行政法的关系之前，我们首先必须辨明几个理论前提，即宪法究竟是什么？宪法仅仅是公法吗？
　　第一，宪法是法律世界的世界观和方法论。宪法是对人类生活的反映和模拟，它建构起法律世界的框架，整合着政治国家和市民社会。因此，一方面，宪法作为一种规则，它在组织共同体的同时，规范着共同体内的政治和社会的基本形态；另一方面，宪法作为一种生活方式，深刻地影响着共同体内的组织和个人（如国民）的生活。奥托迈耶的名言“宪法消逝，行政法长存”往往被学者解读为“宪法较不如行政法所具有的实证性”〔5〕4，这是一个认识上的误区，没有认识到宪法在法律世界中的统帅和引领作用。整个法规范（秩序）能生存，便需法规的阶级性观念存在，否则社会即会混乱；而宪法是所有成文法规的最高阶级。奥地利著名学者凯尔森的纯粹法学更是将宪法视为法秩序中的基础规范。可见，宪法作为法律世界的世界观和方法论，引领着错综复杂的行政法律世界。
　　第二，宪法是组织共同体的规则。我们之所以强调“宪法是组织共同体的规则”，是因为宪法的发展特别是欧盟宪法的出现已经给相关国家的行政法带来了新的变化和挑战。现代的行政是民主的行政，西方民主所代表的民主社会多元化，使得民主程序也多元化。行政也随之产生了多样性，如联邦行政、自治行政、国家与各种社团，以及国家是多党派的国家等制度。国家也就是各种团体的组成体，国家既是联邦制的，所以那种定于一尊的传统权力结构，也就不必太受重视了。行政法也因此有这种多重性质。〔5〕12“宪法是人类为了生存和发展有意识地组织政治共同体的规则”的认识，既克服了经典宪法的定义“宪法乃国家的根本法”在人类共同体的多样性的事实面前的局限性，又避免了经典宪法定义所揭示的实质意义宪法的两个要件即公民权利及其保障和国家权力及其配置（表现为分权与制约）间的逻辑联系不清楚的缺陷。近代意义的宪法是把宪法同主权国家、民族国家联系在一起的，其实所谓的主权国家、民族国家只不过是宪法建构的一种共同体的具体形态，它不是唯一的、也不是最终的。在主权国家之前，还有许许多多的共同体，这些共同体都是人类生存和发展所必需的；同时我们可以预见在主权国家之后会出现新的共同体。
　　第三，宪法是动态的人类共同体的生活方式。宪法是一种必然的生活方式。自由是其中的一种表现形式，它是以生活方式的必然性为基础的。现实中的自由从来不是一种纯粹的、绝对的和普遍性的经历。自由本身是一种历史经验。经过近代市民革命而出现的近代宪法，将一切国民作为不可侵犯之人权的所有者，且在法律上有平等的价值，否定了特权和等级体制；又通过保障作为人权的财产权和引进“国民主权”，否定了封建所有制和君主主权。权力的目的已发生转化，只有保障国民的人权，才是权力、政治以及执政者的目的，唯有如此，权力才具有合法性。近代宪法建构了一种以自由权为中心的人权保障体制。这是一种只要不侵犯他人的人权，每个人都可以自由行使自己的人权，而且还可以通过契约限制他人人权的“私的自治”的体制。政府为确保这种人权保障体制，要求起到“夜警”的作用，“最小的政府是最好的政府”。现代宪法在近代宪法的基础上引进了社会国家的理念，权力分立体制也随之处于“行政国家”的包围之中，过去的“消极的国家”正转变成“积极的国家”，曾专心致力于“治安和国防”的“夜警国家”正积极介入国民的生活。总之，宪政视野下的行政法的任务和内容也随之发生变动，行政法学面临着前所未有的挑战。同时，人类中心主义向生态整体主义的过渡和环境权在宪法中的确认也深深地影响着行政法的疆域。
　　第四，宪法既不是公法也不是私法或者宪法既是公法又是私法。追溯公、私法划分的渊源，不难发现它们是以可感知的宪法形态为前提的，这是人类有限理性的一种产物。在政治国家与市民社会被认为是处于对立的时代，公、私法的不兼容是必然的。然而，现代国家是福利国家，政府必须向社会主动提供服务，社会才得以维系。国家职权的扩张，对社会的干预向广度和深度发展。这种政府权力的扩张不是靠增加宪法上的权力实现的，而是靠对宪法内涵的扩展，对宪法关于公民基本权利的扩充解释实现的。在加强保护方面，由过去主要防止政府对公民权利的侵害，发展为平衡公民之间的权利关系，为受私权侵害者提供宪法救济。所以说，现在宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。如从人类生活的演进历程来看，可以说法律世界是由宪法、公法、私法所构成的，宪法对公、私法起着引领的作用，它为公、私法相互转换提供了一个机制。公法与私法之间的互助也成为可能。当前法律领域内的“公法私法化”、“私法公法化”的现象究其实质是在宪法的引领下所进行的转换，在行政法领域，新近出现的行政法的私法方式如德国行政法上的“二阶段论”，行政合同、行政指导、行政契约和行政规划等现象给传统的行政法学带来了冲击和挑战，其实可以在宪法的涵义中找到注脚。
　　三、中国行政法发展的宪法学解读
　　1。行政法的理论基础的重新定位
　　在我国行政法学界，自80年代初以来围绕着行政法的理论基础众说纷纭，从80年代初的沿袭苏联行政法学的管理论，到80年代末的控权论再到90年代的平衡论、控权论和服务论等学说百家争鸣，却至今没有形成统一的意见。如果我们将之置于宪法及宪法学的视野中，关于行政法的理论基础的探讨则将出现柳暗花明的景象。基于国家视角的近代宪法观念，肇始就存在着深刻的逻辑悖反和逻辑缺陷。一方面人们不信任权力，但同时又不得不运用权力，此即“国家权力”的逻辑悖论。另一方面，人们尚没有深刻地体认到，相对于政治结合的目的即人权而言，所谓权利保障、权力分立，只不过是手段而已，此即新旧宪政的逻辑缺陷。从近代的自由宪政到“现代的新宪政”，这种逻辑悖反和缺陷并没有根本改观，这种在“国家与市民社会”的分析框架中的“二元对立”的认知模式阻碍了宪法所蕴涵的整体性生活关照。正如亚里士多德所说：“城邦的宪法是一种‘生活模式’而不是一种法律结构，以求得共同生活的和谐。”〔7〕人们正是基于追求善的理想，才组建政治共同体的，因此，人类组成政府以来，所一直努力采取的制度，不是为了摆脱政府，而是为了建立一个更为优良的政府，政府所努力争取的是谋求与公民的有效合作。行政权的正当性来源于宪法并经过制宪权的行使最终来源于人民，行政法实际上在于谋求对人的一种生活关怀，不管是控权论、平衡论还是服务论，其实都没有否定行政法对人的生存和发展的关照，人的生存和发展、人的尊严和自由是人类组织共同体的价值追求与终极关怀。
　　2。行政法的“疆域”的动态发展
　　从19世纪西方国家大多实行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念，到20世纪行政国的出现使得国家行政职能大为扩张，再到20世纪中期以后许多国家开始采取各种措施限制、转化行政权，限制和缩减行政法“疆域”，我们可以看出行政和行政法的“疆域”的动态发展。行政法的调整范围决定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟应有多大，这又取决于对“公共物品”的界定。〔8〕这里的“公共物品”的范围实质上可以归结到共同体成员的人权需求。基本权利体系是一个开放的体系，并因各国的具体国情而呈现出一定的差异。基本权利的范围影响着行政法的疆域。行政法发展的近三十年来，国家从一部分领域中撤出，如经济领域；但又对另一些领域进行了介入，如社会领域。从我们期盼国家扮演的角色来看，国家权力目前尚存在“不该管的偏要管”的越位问题，也有“当管不管”的失责问题。中国目前正处于政治、经济、社会、文化的转型过程中，公民的需求日益增加，从行政法的发展趋势来看，行政活动中公民将越来越被当作独立的人格主体对待，给付行政将呈扩大化趋势，给付行政规制成为行政法新的课题。服务行政成为行政法治的目标，行政诉讼对公民权利的保护将更加深广。深化行政管理体制改革，建设服务政府成为研究的重点。国家机构改革进一步深入，分权与制约进一步加强。行政内部将建立决策、执行、监督的三权分立体制，司法审查的范围和强度进一步扩大。
　　3。行政主体的多样化
　　从宪法的社会哲学理论出发，宪法所关注和研究的不是经典宪法定义所指称的宪法，而是超越了国家视角的更具有普适性的宪法，它是人类为了自身的生存和发展有目的地建立和组织社会共同体的规则。遵循宪法的历史的观念，人的生存和发展作为一个历史进程，在使人成其为人的进程中，需要不断地建立和完善与人的生存和发展相适应的社会共同体，作为组织共同体的规则的宪法也不断地建立和完善。在历史上的不同时期，社会共同体的建立方式、组织形式、功能与作用均有不同，宪法的内容和结构也不相同，主权国家是共同体的一种具体历史形态，因此组织主权国家的根本法就只是宪法的具体历史形态。显然，这种从共同体的角度对宪法概念的定位能较好地解释当前行政主体多样化的潮流，也正是宪法的共同体的属性导致了行政权力的主体不仅仅限于传统行政法上的国家，还同时向超国家的主体联盟（如欧盟）或者次国家的主体（如社会公共行政主体）的扩散。在行政法学的传统里，行政法与国家联系在一起，这从我国早期行政法教材中往往把行政界定为“国家行政”即可看出，如有学者称行政是“国家的一种专有活动，只有国家的活动才是行政”，问题只在于“行政是国家的哪些活动”，还强调从历史发展的角度解释道：“只有国家出现以后才有行政，将来国家消亡了，行政也将自然消亡。”〔9〕行政权力主体的多样化也暴露了经典宪法定义“国家的根本法”的局限性，其发展也充分体现了宪法作为共同体的规则对人的生活的关照和对法律世界的指引。
　　4。行政方式的多样化
　　共同体的互助性是人类的政治美德，从根本上迥异于“国家根本法”关于“国家与公民”二元对立的认识模式，构成了一个共同体价值的基本内核。基于互助协作而组织的共同体的规则，由此使得每个成员以参与共同体生活为最大乐事，并积极担当起维护共同体利益的事务，在共同体成员看来，这种事务与其说是一种义务或责任，不如说是资格和权利。共同体的互助性决定了共同体规则的政治美德，也决定了宪法与行政法的民主化潮流。民主进一步发展，行政法也呈现民主化的趋势。自20世纪80年代以来，公民参与国家行政和国家行政权力社会化一直通过各种形式、多种途径在发展和推进。传统的代表制民主和立法的传送带理论显示了其局限性，参与制民主将成为代表制民主的重要补充，行政权力将由国家逐步向社会转移，地方民主进一步扩大。行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一颗明珠”，但传统的行政行为理论正受到挑战。“行政行为”概念在当下已经不能适应行政法发展的需要，无法“回应公共行政方式的易变性与多样性。”〔10〕行政方式更加多样化，注重行政主体与行政相对人的沟通、协商与合作，如行政合同、行政指导、行政规划、非正式行政活动在执行行政任务中发挥着越来越重要的作用。公民参与、社会公行政和非正式行政活动等成为行政法学上新的主题。
　　5。行政法治的发展
　　无论是现代行政法，还是传统行政法，都是以民主、法治作为其基础的，但现代行政法治的含义有别于传统行政法治的含义：传统行政法治更多注重的是法治的形式，主要强调依法行政，而现代行政法则注入了越来越多的实质内容，例如以合理性原则补充合法性原则，通过合理性原则限制行政自由裁量权；以比例原则和信赖保护原则补充依法行政原则，限制政府滥用权力；确立政府对侵权行为承担赔偿责任，保证公民权益不受政府侵犯；在行政领域建立程序法制，赋予和保障公民正当程序权利等等，从而使形式法治逐步转化为实质法治。行政法治的这种发展趋势实质上是克服宪政的要素之一民主的固有缺陷，通过实质性的法治主义的弥补来保障宪法的根本性的目的价值人权的迫切要求。
　　注释：
　　代表性论文是袁曙宏：《统一公法学的基本理论架构》，《法学论坛》2007年第4期。
　　在中国，宪法学面临的困境已经现实地摆在了宪法学者的面前，“在社会发展、宪法需求、宪法学现状的此情此景下，中国宪法学在充满生机的社会和宪法发展前，其思想的贫乏、理论的缺失、解释的乏力和技术的落后暴露无遗。”参见刘茂林：《中国宪法学的困境与出路》，《法商研究》2005年第1期。
　　参考文献：
　　〔1〕刘茂林，石绍斌。宪法是法律世界中的世界观和方法论兼对“宪法是公法”的质疑〔J〕。法商研究，2006（1）。
　　〔2〕韦德。行政法〔M〕。徐炳，译。北京：中国大百科全书出版社，1997。7。
　　〔3〕盐野宏。行政法〔M〕。杨建顺，译。北京：法律出版社，1999：49。
　　〔4〕和田英夫。现代行政法〔M〕。倪建民，等译。北京：中国广播电视出版社，1993：36。
　　〔5〕陈新民。公法学札记〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2001。
　　〔6〕龚祥瑞。比较宪法与行政法〔M〕。北京：法律出版社，2003。
　　〔7〕萨拜因。政治学说史〔M〕。盛葵阳，等译。北京：商务印书馆，1986：33
　　〔8〕姜明安。新世纪行政法的发展趋势〔J〕。中国法学，2002（4）。
　　〔9〕胡建淼。行政法教程〔M〕。北京：法律出版社，1996：4。
　　〔10〕宋功德。聚集行政处理行政法上“熟悉的陌生人”〔M〕。北京：北京大学出版社，2007。