张志铭：法治视野中的法律解释

　　我们生活在法律的调控之中，以法律为准绳。但是，法律是什么？当法律沉默不语、含混不清或模棱两可时，它又如何统摄一切呢？对此，人们的回答都诉诸于法律解释。法学家说：“法律是一种阐释性的概念。”〔2〕政治家说：“法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作，就是一纸空文。”〔3〕哲学家说：“法律不是摆在这儿供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效。”〔4〕马克思说：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”〔5〕所有这些说法都表明一点：法律是普遍一般的规范，把法律适用于社会现实生活必然涉及对法律的解释。
　　法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远。但是，从现代社会的法律发展史看，法律解释意义的凸显及其在法律研究中的中心地位，是伴随着概念法学的衰微而来的。概念法学曾盛行于西方19世纪的法典编纂过程。在概念法学的法治图景中，立法者充满理性，他们对于立法所要解决的问题不仅具有科学圆满的认识，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，还拥有充分的表达能力和准确的表达手段。由于法律本身可以做到完美无缺、逻辑自足，可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系，法律适用者如法官的角色就只能像是一台“自动售货机”：投入法条和事实，输出法律判决。正如拿破仑所确信的那样，法律可以变成简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能作出法律上的裁决。因此，在概念法学的视野中，法律解释即使存在，也无关宏旨。
　　但是，这样一种关于法治的理想构图很快就受到了来自理论和实践的批判。人们发现，法律并非完美无缺，在复杂多样的现实生活面前，法律常常会表现出疏漏不周；法律不可能通过强调用语的规范严格达到准确的表达，因为语言本身具有“开放”的特性，它会因语境的不同而出现歧义和模糊；现代生活的急剧变化使得立法往往表现出“大刀阔斧”的政策指向，大批量的立法显然已经没有了传统立法的那份从容，而对相关概念用语缺乏充分法理分析的结果，必然加剧法律自身的不确定性或开放性；法律适用者在与法律打交道时不可避免地带有自己的“成见”，即使法律制定得完美无缺，法律适用者与法律的关系也不会是一种简单的反映和被反映、主观与客观的关系，如此等等，都使得规则主义或形式主义的法治视野变得局促，使得围绕传统合法性概念展开的制度构建面临挑战，使得传统的法律问题认知模式受到质疑，从而使法律解释在一种复杂的社会、制度和智识背景下凸显出来，成为现代法理学研究的核心问题之一。
　　迈向法治是当今中国社会的大趋势。但是，当中国社会在人治和法治之间作出抉择、社会的法治化过程不断向前推进时，人们却常常有一种困惑：为什么在理论上被倡导的规则之治，在现实生活中却处处表现为规则对人的依赖？通向法治之路果真就是不断地立法、不断地强调法律的权威吗？为什么在有了成千上万项不同层次的立法之后，我们并没有太多地感到立法完备，感到法律在影响和决定自己的生活？为什么法律在实施者那里时常会像谜一样地令人难以捉摸？所有这些都促使人们去检讨对法律和法治的认识，使人们在法治的场景中不得不重新思考某种似乎是原初的问题，即法律与人的关系问题。法治是使人的行为服从规则（广义）治理的事业。法律作用的弘扬，法治程度的提高，以对人性弱点的认识、对人的自由意志和自由选择的限制为前提。从这个意义上说，规则因素和人的因素之间的关系，是一种此消彼涨的关系。但是，两者之间的关系也有相辅相成的一面。法治是人类社会借助于法律进行自我调控的事业，在法律与人之间，人是能动的因素：无论是法律的创制还是法律在现实生活中的付诸实施，都是人的一种活动；缺少人的因素，法律不足以自成，不足以自行。进而言之，追求法治是人类的一种合目的行为，而要在法律活动中，特别是在法律的具体实施中体现这种合目的性，就不能没有人的判断和选择，不能排除人的自由意志。社会法治之兴衰，诚可谓成也人、败也人也！那么，在追求和实现法治的过程中，如何在规则因素和人的因素之间形成一种合理的张力、使两者相生相长而不是相争相克呢？这不由地使人想起17世纪英国著名法官科克爵士在与王权的对抗中所强调的“人为理性”（artificialreason）“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”〔6〕
　　进入九十年代以来，尤其是在最近一两年里，法律解释问题在中国的法律理论和实务界受到空前的重视。从总体上看，这是与上述背景分不开的。法律解释是法律实施的前提，抽象的法律条文只有通过解释者的解释才能变得实际有效，才能与复杂多变的现实生活实现对接。法律解释中的一个基本问题，是在对法律的理解和适用中如何妥善处理法律的确定性和妥当性的关系，这在很大程度上也就是法治视野中的规则制约与人的自由裁量的关系问题。同时，法律解释涉及在法律实施的场合对什么是法律的回答，对法律解释问题的关注，反映了人们对法律现象的研究和认识的深入，即从法律条文本身转向法律的实现，从对抽象法律概念的探讨转向对现实制度设计和具体操作技术的研究。
　　法律解释既是一种客观存在的社会现象，又是一种实在的法律活动。对法律解释的研究，大致可以区分为理论和操作两个有机联系的方面。理论方面的探讨以厘定概念为依归，它要回答的基本问题是何谓法律解释；操作方面的分析以指导行动为指向，它包括解释技术和解释制度两个层面，要回答的基本问题是如何操作法律解释，即了解其发生和存在的制度框架，探讨其实际操作的技术和规则寻找把个案事实和法律构成正当连接的合理途径。
　　本文以法律解释的实际操作为指向，对法律解释的概念、技术和制度作出了系统研究。全文共分六章。
　　第一章首先选列国内学界在不同时期对法律解释概念的九种界定，通过对源流和取向的分析，揭示人们在近五十年来对法律解释现象的认识脉络，并提出关于法律解释的操作性定义：法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说明。然后从法律解释的场合、主体、对象、目标和认知结构等五个方面对法律解释概念所涉及的问题作出梳理。
　　要点：1、法律解释作为一种解释现象，存在于包括立法在内的各个法律活动领域，但不同领域的法律解释具有不同特性：具体解释、抽象解释和法律中的解释现象各有不同。作为人类法律实践中的一种普适性理解，法律解释一般指具体法律解释，即在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动。2、法律解释主体的范围取决于对法律解释场合的认识。法律解释权的设立反映了统治者为保证法律的统一适用而对法律解释活动加以垄断和控制的观念，在近代以来的大陆法国家中则反映了立法和司法之间的紧张关系。3、法律解释以法律文本为直接对象，以确定法律文本的含义为目标。在法律解释的对象和目标上，要区分法律文本和语境材料、最终目标和阶段目标、法律条文和法律规范，注意解释对象和解释目标的关联，分辨解释的目标和目的、解释的两种进路文本解释和事实剪裁，把握法律文本不同于其他文本如文学文本的特性。4、从认知角度看，人们在如何决定法律文本的意思这一问题上的争议，主要涉及立法者、法律文本和解释者三者之间的复杂关系，对这种关系的不同认识产生了各种分歧观点：统一说、选择说和融合说；选择说分原意说、文本说和解释主体说；原意说分语义原意说、历史原意说和理性原意说。统一说产生于概念法学的立场，选择说是基于疑难法律问题的存在对统一说的否定，融合说则是基于现代哲学解释学的立场、从认知角度即打破传统的主客体、主客观划分对前两说的否定。5、上述观点分歧反映了人们对法律解释的确定性和妥当性关系的不同认识。确定性或客观性是法律的基本属性，脱离对法律确定性的追求，法律解释就无妥当性可言。但是，确定性可以有三种不同含义，即本体论上的客观性、科学意义上的可复现性和交谈的合理性。在通常情况下，立法原意、法律文本的语义和解释主体的理解这三者之间存在基本的统一；在疑难问题中，三者会发生分离。在前者，法律解释的妥当性在于追求法律在本体论和科学意义上的确定性；在后者，法律解释的妥当性在于追求法律在交谈意义上的合理性。作为交谈合理性的确定性或客观性概念，在实际的解释操作中具有普遍意义。
　　第二章至第五章研究法律解释的操作技术或方法，意在构建一种系统的关于法律解释技术的理论。其中，第二章探讨一些前置性问题。要点：1、法律解释技术具有四个方面的基本含义，即解释路径、解释规则、解释论点和解释理由，由此决定了法律解释技术研究的意义和规定性。2、把法律解释操作与司法裁判过程中的法律适用活动相结合，从司法裁判中的正当性证明的角度分析法律解释的操作技术。3、从法律解释论点的构建、运用和展示等方面形成分析法律解释技术的完整框架。4、基于语言交流的可能性以及法律解释技术的规范性与解释主体的能动性的相容关系，肯定解释技术的有效性。
　　第三章探讨法律解释论点的构建。要点：1、法律解释论点的一般形态可以通过经验考察的方式和理性分析的各种方式加以确立。这些方式各有利弊，合理的选择是结合两者：以经验方式为进路，并尽可能拓展经验考察的范围，然后对经验考察的结果进行合理性分析。2、总结分析国内学界对法律解释方法的认识，概括阐述在各国裁判实践中通用的四类十一种基本形态的解释论点，以及一些比较特殊的解释论点形态，并以德国和美国的情况作印证。3、不同形态解释论点的基本含义规定了解释论点运用的基本条件，构成第一序列的解释指令（实体性指令），从而使法律解释成为一种具有内在规范性的活动。4、各种形态解释论点都有其运用条件和局限，这并不影响它们作为一个整体的有效性。5、解释论点的抽象形态充实以一定的材料内容而构成具体的解释论点。各种解释材料按照对裁判者法律解释活动的影响力大小，大致可以划分为权威材料和非权威材料两大类，前者又可区分为具有绝对权威的材料和具有相对权威的材料。以法国、德国和美国的情况作印证并展示差异。
　　第四章探讨如何运用和选择解释论点以形成最终解释结论的问题。要点：1、解释论点的运用形式大致可以区分为单一、复合两类，后者又可以分为累积、冲突两种。解决论点冲突的形式分为四种情况，即对立论点的不适用、被消除、被压倒（基于优先性规则）和重要性相对不足等，由此产生第二序列的解释指令（程序性指令）。以语义论点为基点分析解决论点冲突的实践。2、解释论点运用的优先性规则是解释规则的一部分，若干有机联系的基本优先性规则构成判断解释论点优先性的一般模式。各国实践普遍认同的一种概括模式是：按照语义论点、系统论点和目的评估论点的顺序运用解释论点，并以跨类型的意图论点作为这一排序的补充。以德国、英国和美国的情况以及中国学者的主张为例阐发上述模式。3、解释论点证明力和优先性排序的根据在于法律秩序中的一些基本价值。现代社会共有的基本价值决定了各国在解释论点构建和运用上的共性。语义论点、系统论点、目的评价论点和意图论点构成了对各种基本价值的完整回应。4、恰当的法律解释有赖于对法律基本价值的适当考虑，有赖于对各种解释论点在相关场合下的重要性采取连贯一致的态度，其标志是在解释论点个别运用、复杂运用和展示等方面均没有不适当的忽略和误用。
　　第五章比较分析各国司法判决的结构和风格，把法律解释置于司法裁判的整个场景之中，考察它受场景影响的情况。要点：1、法律解释论点是司法判决的结构要素之一，不同的结构要素及其相关关系，构成了司法判决的证明结构。在实践中，证明的有效性和充分性往往取决于上级法院的做法。司法判决的证明模式大致可以区分为三种，即简单归摄模式、复杂归摄模式（又可分为线性、非线性和混合三种形态）和对话选择性证明模式。司法判决对不同意见的展示情况。2、由于法律制度和文化的差异，各国司法判决在风格上的差异表现在八个方面，即是否承认解释争议、语言的专门化程度、判决的决疑性质、表述的详尽程度、蕴含的合理性概念或模式、形式理由与实体理由的比例、对司法裁判性质的认定、以及整体色彩等。
　　法国和美国在风格上构成两极，其他一些国家则在两极之间构成第三种模式。
　　第六章着眼当代中国的制度实践，探讨法律解释权和解释体制问题。要点：1、在中国的制度设计上，法律解释被单列为一种权力，其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的解释性规定。解释权在不同国家机关之间的分配，构成了一种具有本土特色的法律解释体制。2、以1981年全国人大常委会关于法律解释的决议为线索，从规范、操作和观念三个层面，对这一体制作出描述和分析，并据此将其基本特点概括为三，即部门领域内的集中行使、部门领域间的分工负责和立法部门主导。3、基于这一体制在实际运行中出现的问题，探讨了其自身设计的合理性，认为1981年解释决议在解释权的主体、内容和解释的对象等方面存在与宪法和基本法律的有关规定的协调问题；对确立立法解释的认识依据进行批判性反思，认为立法机关应该以包括“补充规定”在内的各种立法方式从事活动，而不必也不可能承担法律解释的任务。从形成健全的司法功能出发，对法律解释权的分割和垄断提出质疑，认为要打破在法律解释和适用上的“行政割据”，要区分司法活动中法律解释的不同层次，厘定最高法院司法解释与立法的界限，把司法解释纳入裁判背景。
　　〔1〕莫蒂默？艾德勒，查尔斯？范多伦编《西方思想宝库》，吉林人民出版社1988，页578。
　　〔2〕德沃金：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社1996，页364。
　　〔3〕原文为：Lawsareadeadletterwithoutcourtstoexpoundanddefinetheirtruemeaningandoperation。中译本的译文是：“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正含义和作用，就是一纸空文。”参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，页111112。
　　〔4〕伽德默尔：《真理与方法》
　　〔5〕《马克思恩格斯全集》第1卷，页76。
　　〔6〕转引自诺内特，塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994，
　　页69。诺内特和塞尔兹尼克说：“规则骤增导致了复杂性并提出了连贯性方面的一些问题。这就需要解释的标准。对于规则以及辅助概念和技术的准确认识，变成了一个职业专长问题，”由此产生了“人为理性”。人为理性是“一种解决矛盾、弥合‘差距’和提供所需要的法律变化的艺术。人为理性是法律正统性的修辞学。它援引公认的和有权威的东西，并使自己为寻找法律的各种专门技术所约束。”（页6869）。