刘耀辉：国家义务的可诉性

　　【摘要】国家义务可诉性取决于两个要素：首先，是不是法律义务，是不是具体的法律义务；其次，义务的履行主要取决于相关公权力主体的态度还是能力。在国家义务的三层次中，尊重义务是典型的可诉义务，保护义务的排除和救济部分具有可诉性，给付义务中具体层面的给付义务具有有限的可诉性。
　　【关键词】国家义务；尊重义务；保护义务；给付义务；可诉性
　　可诉性包括纠纷的可诉性和规范的可诉性〔1〕。“规范的可诉性问题实质上就是如何看待规范自身的性质问题”，〔2〕指宪法和法律规定的条款是否可以或适合由法院予以适用或强制实施。通常所指的可诉性，多指权利规范的可诉性，一般认为自由权可诉，而社会权不可诉。这种以权利性质截然划分的可诉性认识，正遭到越来越多的质疑，并不断被权利保障实践所超越。实际上，法律规范包括权利规范和义务规范，因此，可诉性同样包括权利可诉性和义务可诉性。并且，义务可诉性有助于避免和弥补权利可诉性存在的一些固有的不足。
　　一、国家义务可诉性的分析框架
　　“权利的可诉性既是权利受到侵害者的救济资格与能力，又是司法或准司法机关形式权利争议裁决的能力与权力。”〔3〕（P77）与之相区别，国家义务的可诉性是指有权司法机关对国家义务行为的司法审查，亦即对国家义务正当行使的司法强制的可能性，实质上是对国家义务的一种司法监督。国家义务可诉性取决于两个要素：首先，是不是法律义务，是不是具体的法律义务。只有法律义务才具有司法强制的可能性，道德义务和政治义务不具可诉性。（注：然而，国家义务在法律上和道德与政治之间并不截然区分，一种法律义务同时也可能具有道德和政治上的意义，因此一种具体国家义务的道德和政治属性对其可诉性有影响。该义务的法律规范性程度越高，其可诉性越高；反之，其道德性或政治性越高，其可诉的程度越低。）另外，如果法律义务不具体，过于抽象、概括性，或者指向含糊、实施机构不明确，虽然为法律明确规定，其司法的强制性低，不具或只具有一定程度的可诉性。其次，义务的履行主要取决于相关公权力主体的态度还是能力，司法审查适合于价值甚于事实裁量。可见，国家义务的可诉性及其可诉程度，往往是由其自身构造决定，即某一类型的国家义务是不是可诉、在何种程度上可诉，由该义务本身的性质决定，而较少的受外在条件制约，较之权利的可诉性更具稳定性。因此，从权利可诉性的研究，从其对应面国家义务的可诉性入手，更加明确、具体。
　　基于国家义务与基本权利之间的内在关联，某一基本权利是否具有请求性决定了相应国家义务的性质及内部构造，某一国家义务的可诉性与该义务对应的权利是否具有可请求性是同一事物的两个对应面。依据基本权利的双重属性理论，基本权利主观面向所对应的国家义务是公民可直接向国家主张的，也就是可以通过司法程序保障实施，亦即可诉的。而基本权利客观面向所对应的国家义务，即“基本权利的‘客观价值秩序功能’所针对的国家的所有义务，包括制度性保障义务、组织与程序保障义务、以及各种排除妨碍的义务”〔4〕，具有高度的抽象、概括和纲领性，及政治和道德意义，在事实上很难通过司法裁决的方式予以保障，因此是不可诉的。这是因为客观法的基本权利主要表现为约束公权力的理念、精神、目标和原则，如基本权利客观面向是“存在于‘人性尊严’与‘人格’之中，是一种对人权尊重的理念”〔5〕，是立法、行政、司法行为的精神准则（注：参见BverfGE39，1（41）。转引自法治斌、董保城着：《宪法新论》，元照出版有限公司2006年版，第136页。），是包括公权力在内的全体人类所应共同追之目标〔6〕，是“立法机关构建国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上为指导原则”〔7〕。通过上述分析可见，基本权利双重属性所对应的国家义务的差别，为国家义务可诉性提供了分析框架。
　　然而，从国家义务本身国家义务的性质和不同国家义务针对的对象之间的区别出发，以基本权利的双重属性为基础的基本权利功能与国家义务的对应并非像有的观点所认为的那样简单，即基本权利主观面向的防御权功能和受益权功能分别对应的尊重义务和给付义务，而基本权利的客观面向对应保护义务。〔8〕基于国家义务本身的内在构造，国家义务类型与基本权利功能之间的对应也是交叉错综的，其中给付义务同时对应了基本权利的主客观面向。并且，基本权利的主客观面向也并非绝对对立，客观面向中也包含了具有受益权功能的主观权利要求。基本权利的客观面向，主要是作为一种价值秩序和原则对公权力产生的约束，这种义务所针对的对象是一般性的，作为的方式也往往是抽象性而非具体的。然而在保护义务中，对保护特定主体免受第三人侵害的义务却是具体的，因此对于特定主体而言，是可以主张的，对应的是该基本权利的受益权功能。
　　因此，在国家义务体系中，国家义务的可诉性包括如下方面：（1）与基本权利防御权功能对应的尊重义务具有完全的可诉性，是一种典型可诉的国家义务；（2）以积极方式履行存在于给付义务与保护义务之间，与基本权利的制度性保障和组织与程序保障对应的义务，则不具可诉性或只具有特定情形可诉；（3）与自由法治国性质的受益权功能对应的保护义务中的排除和救济层次的义务，具有完全可诉性；（4）与社会法治国性质的受益权功能对应的给付义务，具有可诉性，但其程度受制于现实条件。国家义务的可诉性及其分析框架如下图所示：
　　二、尊重义务是典型的可诉义务
　　（一）不同存在形式尊重义务的可诉性分析
　　传统的两分法将权利分为消极权利和积极权利，而与之对应的则是国家的消极义务和积极义务。据此，属于消极权利的公民权利和政治权利的主要内容是国家不得干预个人的完整性及自由的义务，被视为是“绝对”和“即刻”的，是“可审判”的，法院和类似的司法机关可以毫不费力地适用。而属于积极权利的经济、社会和文化权利则被认为要求国家承担向个人提供福利的义务，这种积极意义的实施需要付出成本，如法院对此进行司法审查，则干涉了决策者的分立管辖范围，因此是不可诉的。在二元视野中，权利与义务的严格对应，权利的可诉性亦表明了对应义务的可诉性。因此，以消极方式作为的尊重义务是“免费的”，可审判的。
　　然而，消极权利积极权利或者自由权社会权的二分只是相对的，基本权利都具有综合性的特征，并且基本权利所针对的国家义务也具有综合性。“实际上，所有的权利既有‘积极’的相关义务，也有‘消极’的相关义务。”〔9〕日本学者大沼保昭进一步指出的：“在传统的理解上，社会权使国家负有积极的义务。这种理解只强调满足的义务，而忽视了尊重、保护和促进的义务等其他方面。而且，将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识，也只强调了国家对自由权尊重的义务，而忽视了自由权的其他方面。这任何一种认识都忽视了国家为人权综合性实现所负义务的复合性特征。”〔10〕具体来说“自由权和社会权之分不在于国家的义务是积极还是消极，而在于两种义务在两种情形下的地位和作用。社会权以国家的积极义务作为主要手段达到期待利益的保护、促成和提供，以国家的消极义务作为次要手段达到现有利益的尊重；自由权以国家消极义务为主要手段、国家积极义务为次要手段达到现有利益的尊重。”〔3〕（P18）
　　显然，尊重义务既作为主要方式存在自由权中，也作为次要方式存在社会权中。从可诉角度而言，承前所述前者的可诉性毋庸置疑。至于后者，虽然学界对社会权的可诉性仍有颇多争议，而国家对社会权承担的尊重义务可诉性问题，已达成一致。譬如，“在所有的经济和社会权利中内在固有的消极禁止（“尊重”的义务）显然是可在法院得到实施。”〔11〕（P65）又如，“有站得住脚的理由推定尊重健康权的义务是可审判的，比如，不从事有损健康的活动的义务，像国家进行的导致污染的活动就是可审判的。”〔12〕（P204）而在人权的保障实践中，审查机构正是通过适用平等和不歧视原则从尊重义务的可诉的角度实现对社会权的司法救济。（注：如，针对荷兰《失业救济法》第13条规定，已婚妇女只有在证明她们是“养家糊口”的人的情况下才能获得失业救济，而已婚男人却不需要这样的证明。在布鲁克斯（Broeks）和泽万德弗里斯（ZwaandeVries）案中，经济、社会和文化委员会认为，基于性别的区分使已婚妇女处于与已婚男人相比不利的地位，是不合理的，荷兰政府应该给予申诉者适当的补偿。参见CommunicationNo。1781984，CCPRC291821984，9April1987。）
　　（二）尊重义务绝对可诉之内在机理
　　国家权力一方面是社会秩序的必要，但另一方面又是实施专制和暴政的工具，因此国家是公民权利最主要、最强大的潜在威胁。恰如麦迪逊所言“无论政府的真正权力在那里，都有压迫的危险。在我们的政府中，真正的权力在社会大多数手中，对个人权利的侵犯是主要的担忧。”甚至“这种侵犯不是来自与其选民意志相反的政府行动，而是来自这样的政府行动，其中政府仅仅是大多数选民的工具而已。”（注：MadisontoJefferson，October17，1788inWritingsofMadison，ed。Hunt，5：272。Emphasisinoriginal。）然而个人权利神圣不可侵犯，宪法的重要性不仅在于确认了基本人权，而且在于它无可争议地确认了有限政府，并且在一般意义上确认了约束政府权力的原则。因此，实施宪法、监督权力机关对基本权利的侵犯，是保障基本权利的根本方式。可见，包括司法审查在内的监督方式，最初都是由确保国家对基本权利的尊重义务发展而来。
　　“司法实施宪法是一个政治行为，一种替代革命的和平方案。而革命的正当性，无论源于大众还是源于司法都是由于政府对自然权利的侵犯才确立起来的。”〔13〕根据自然法学说，生命权、自由权、财产权等基本权利先于国家的形成。合法的政府建立在国民同意基础上且旨在保护这些权利，如果政府剥夺或者妨碍这些权利，人民就有正当理由撤回同意，并以革命的方式推翻该政府。然而，革命被认为是最后的、孤注一掷的、公开的一种诉求，而非正常政治生活中的明智之举。革命导致的动荡与和平、安全及个人权利并不相容，革命破坏了现存秩序，但又无法保证一个更好的秩序。换言之，革命不仅不能保护个人权利，而且还可能对个人权利造成危险。因此，防止和对抗政府对基本权利的侵犯，要求寻找一条革命之外更为稳妥且有效的路径。而由“博学及正直”的司法部门以宪法为依据，对公权力行使进行审查正是合适之选。
　　在建立新国家政府的制度结构中，联邦党人设计了两种政治装置制衡原则与扩大的共和政体，对公权力之于个人权利的潜在侵害进行“与攻击的危险相称的”防御。如果这些装置都失败，司法部门仍然能够努力维护宪法，这便是司法审查的最原初动因，以为是其最根本的价值所在。麦迪逊认为，权利法案一旦纳入宪法，司法机关便有能力抑制大众激情，牵制政府对权利的侵害。“如果（这些条款）能纳入宪法，那么独立的司法机构将以特定的方式把自己当作这些权利的扞卫者。他们将是抵御立法或行政部门权力压迫的坚固壁垒。通过宪法对权利的宣告，它们将自然而然地抵制对宪法明文规定的每一项权利的侵犯。”〔14〕汉密尔顿具体论述了法院限制立法侵权的要求，“立法机关不得制定剥夺公民权利的法案，不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的律法为无效之权。”〔15〕
　　可见，司法审查是在消极自由观念的基础上发展起来的，主要是为了防御和对抗公权力对个人基本权利的侵害。亦即一旦公权力未恪守尊重基本权利的义务，在不应当作为的时候作为或以不恰当的方式作为侵犯到个人权利，个人即可以通过司法机关阻止或者矫正公权力的侵权行为，实现对个人权利的救济。另外，国家对尊重义务的违反，与公权力行使的态度直接相关，这使得司法机关对违反尊重义务的国家行为在审查上不存在技术困扰，司法机关有足够的能力做出明确而明智的判断。总之，从司法审查的基本价值和司法机关的审查能力来看，尊重义务是完全可诉的。
　　三、保护义务的部分可诉性
　　保护义务具有狭义和广义之分，“广义的保护义务是指基本权利的‘客观价值秩序功能’所针对的国家的所有义务，
　　包括制度性保障义务、组织与程序保障义务、以及各种排除妨碍的义务。”〔4〕我们坚持对保护义务进行狭义上的理解，即国家保护公民免受第三人侵害的义务，包括预防、排除和救济三个层次。〔16〕其中，预防层次的保护义务指的是国家的制度保障义务、组织和程序保障义务，是基本权利客观面向对应的且指向不确定权利主体的义务，一般是不可诉的。而排除和救济层次的保护义务，虽然与基本权利客观面向对应，但因为针对的是特定的权利主体和具体的国家行为，因此是可诉的。
　　需要澄清的是，保护义务的可诉性是指司法机关监督有关公权力恰当排除和救济第三人侵害的可能性。保护义务牵涉到国家、基本权利主体和实施侵害行为的第三人的三方关系。其中，权利主体受到第三方的侵害而向法院提起的诉讼，是民法上的可诉。而只有当相关国家机关不依法履行保护权利主体免受第三人侵害，权利主体针对相关公权力提出的诉讼，即体现公民与国家之间的可诉问题，才是本文论述的内容。
　　（一）针对第三人侵害的排除和救济层次义务可诉
　　保护义务中，国家对第三人侵害的排除和救济义务，虽然是以积极方式作为的，但其表现的仍是尊重义务所倡导的消极自由理念。在洛克看来，在自然状态中虽然人们享有自由和平等，但这种享有很不稳定，会不断的受到别人的侵犯和威胁。因此，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要目的，是保护他们的财产。”〔17〕国家设立各种机构，直接的目的就是排除对自由的侵犯和威胁，这是国家的第一义务，然后才是针对国家潜在威胁的尊重义务。从性质上而言，这一部分义务适合于司法审查。并且，相应机关对这一义务的履行，主要也是态度上的问题，现有的机构设置已为这项义务的履行提供了必要的条件。
　　国际人权学者普遍认为该项义务是可诉的，“在一定情况下，保障义务也可成为可审判的。特别是当某机构不能发挥适当作用时，可认为国家负有保障个人免受这些机构行为的损害的可审判义务。”〔12〕（P204）该论述中的保障义务所指的正是本文所称的保护义务中的排除和救济层次。还有的学者更是以该项义务的可诉性为依据驳斥社会权不可诉的观点，“保护义务的重要组成部分在已有法律中得到清楚的说明。此类立法在司法审查时具有可操作性，也因而使得经济和社会权利属于内在固有地不可审判的论点失去意义。”〔18〕（P22）
　　同时，国内国际司法判例也表明了针对第三人侵害的排除和救济层次的保护义务可诉。在一起荷兰血友病学会提起的申诉中，审查了公共卫生部自1982年至1989年期间在保护血友病病人免受血液产品带来的HIV感染的危险的行为。国家督导员认定，国家没有采取适当措施保护这些血友病病人免受HIV感染，感染源是荷兰血液提供者自美国进口的感染了HIV的血液。国家督导员裁定，在该案中，国家本应对血友病人因输血造成的艾滋病阳性携带感染的危险抱有较高的警惕性。换言之，在宪法所载健康权的基础上，荷兰当局应该采取适当措施防止病人受到污染血液的传染。〔19〕另一个典型的例子是发生在菲律宾的MinorsOposa判决。菲律宾最高法院在该案裁定，菲律宾当局必须保护个人免受雨林遭到过分砍伐的损害。〔20〕
　　类似的判例也出现在国际人权保护实践中。尼日利亚的社会和经济权利行动中心和美国的经济与社会权利中心向非洲人权和民族权委员会诉称：石油公司在欧格尼地区违反了国际环境标准，导致环境恶化、引起严重的短期和长期健康问题、威胁食物来源，并造成村民无家可归。政府既没有监督石油公司的行为也没有要求采取安全措施。因此，申诉人主张尼日利亚政府侵犯了欧格尼人主张追究政府责任。委员会审议后认为，由于政府没有防止污染和生态恶化使欧格尼人的健康权和清洁环境权受到侵犯；政府没有监督开采行为并让地方团体参与决定而忽视了政府保护其公民的财富和自然自愿不受剥削和掠夺的义务；委员会也认为，住房权（包括保护不受驱逐）因房屋被破坏和居民被骚扰而被侵害。最后，政府和非政府机构对庄稼的毁坏和污染违反了尊重和保护隐含的食物权的义务。因此，委员会命令尼日利亚政府确保欧格尼人的环境、健康和生活。
　　（二）制度性保障义务、组织与程序保障义务的可诉问题分析
　　如前述国家义务可诉性分析框架中所述，制度性保障义务、组织与程序保障义务对应的是基本权利的客观面向，是直接拘束立法、行政和司法的目标、原则以及纲领性的义务，更多的具有政治性和道德性。并且，该类型义务履行针对的是一般事项，不指向任何具体的权利主体，所以不具可诉性。然而，在实践中却存在对该类型国家义务进行司法审查的案例。例如，在韩国宪法法院1994年12月判决的“92宪甲22”案中，法院认定立法者30多年没有对补偿问题采取立法措施的行为，超越了其裁量权界限，因此构成违宪。（注：法官在判决中认为，韩国历部宪法都对财产征收、使用和限制规定了相应的补偿，并授权以法律规定之，说明国家明确赋予了立法者的立法义务。立法者可以自己决定立法的具体时机，但立法者不能拒绝宪法具体委任的立法或恣意地拖延立法，当立法者作出不立法的决议或者相当长时间内不进行立法，有可能超过立法裁量权的界限，当立法不作为超过立法裁量权时可认定为违宪。参见韩大元、莫纪宏：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第417页。）这种抽象、原则的制度性保障义务，亦即立法义务何以可诉，什么样的立法义务可诉？
　　除立法义务本身的性质之外，司法对立法裁量的审查，既缺乏审查能力，也僭越分权体制，还侵犯多数决策的民主理念。但是，随着近现代宪法理论的发展，“宪法委托”的立法义务具有可诉性已成为一种共识，这与“宪法委托”的立法义务的法律属性有关，也与该项立法义务的裁量范围有关。“‘宪法委托’是谓宪法在其条文内，仅为原则之规定，而委托其他国家机关（尤以立法机关为然）之特定的、细节性的‘行为’来贯彻之。”（注：MaunzZippelius，DeutschesStaatsrecht，24Auf。l1982，S41；H。Kalkbrenner，aaO。SS。42，43等。转引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版有限公司2002年版，第5253页。）具体指宪法中出现的“其细节由法律规定”、“由法律规定”或“依法律”等表述。在“立法者主权”的理念中，宪法规定仅被视为立法者单纯的道德义务，而非法律义务。因而宪法授权或者保留的事项，只是对立法者的“指示”，即魏玛时代所称的“方针条款”。随着“立法者主权”思想的式微，加之违宪审查制度的发展，宪法委托的概念兴起。并且认为“‘宪法委托’并不是单纯的对立法者的一种‘政治或伦理的呼吁，而是一种有强制性的、法‘拘束性’的义务。”（注：E。Denninger，aaO。S。772。转引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版有限公司2002年版，第67页。）
　　“宪法委托”即宪法明确赋予立法者实施立法的法律义务，这使得司法对该种立法义务的审查具有可能性。而“宪法委托”对立法者在立法裁量上的拘束，又使得司法对立法行为的审查变得可行。在具体的宪法委托事项中，“立法者之‘裁量’，也唯有在‘选择实践宪法规定的方法’之上，方有自由裁量之余地。这种‘方法选择’，很明显的，并不是‘得不得立法’的裁量，而是‘如何立法’之裁量。”〔21〕譬如“立法者受到‘宪法构成的委托’，所为的立法行为，都是使宪法能具有‘执行性’的行为。这种‘委托’并不具有‘裁量’的特征，亦即立法者并没有裁量立不立法的余地，而是义务。〔22〕（P60）这种裁量属于“认定裁量”，即立法者根据自己的认识和追求进行的“方法”选择，主要是一种价值判断。这种立法裁量中的价值而非事实的判断，为司法对立法的监督敞开方便之门。经济社会和文化权利委员会强调：“政治和立法不应设计得牺牲他人而有利于已处于获益地位的社会群体。”〔23〕据此，根据宪法委托，“法院可以发布宣告性命令，宣称立法机关在执行相关指令上的失败属于违宪，甚至可以发布强制命令，迫使立法机关贯彻指令。除发布这些命令外，法院还可以提供广义的指导准则，阐述如何履行宪法义务。”〔11〕（P76）
　　而立法者违反立宪精神，未遵循所谓的“比例原则”、“必要性原则”、“目的原则”、“平等原则”等形成的立法，事实上是立法者对尊重义务的违背，司法机关对此进行的审查，当归入尊重义务可诉的层次之中。
　　四、给付义务的有限可诉性
　　基本权利给付义务是指，在公民和国家的关系中，国家以积极行为方式履行、体现社会法治国性质的义务，旨在实现公民的生存保障。〔22〕（P130）与保护义务一样，给付义务也包括抽象和具体两部分内容。如国家义务可诉性分析框架所示，给付义务的抽象部分即与基本权利客观面向对应的制度性保障义务、组织与程序保障义务，与保护义务的相应部分具有相同的性质，该部分义务的可诉性问题如在保护义务中所述，除宪法委托的特定情形之外，一般不具有可诉性。给付义务的具体部分是与基本权利具有社会法治国性质的受益权功能对应的、对特定权利主体在具体事项中的提供和帮助义务。这种提供和帮助的义务，既取决于相关公权力行为的主观态度，也受社会物质水平的客观限制，给司法审查带来困难。但是，随着现代化负面效应地累积，个人努力的效果在社会中日渐式微，理论和司法实践中均承认了这种国家义务一定程度上的可诉性。
　　第一，具体给付义务的可诉性，表现为最低核心义务可诉。
　　国家为保障民生的给付义务履行，不仅取决于国家在民生保障方面积极与否的态度，而且取决于国家可利用的资源数量。因此，《经济、社会和文化权利国际公约》第2条只规定了国家对社会权的“逐步实现义务”，这种义务是分层次的、只能逐渐实现的国家目标，是不能由法院强制执行的。为了克服“逐渐实现”的义务给经济和社会权利的实施和监督所带来的困难，经济、社会和文化权利委员会提出并发展了“最低核心义务”的概念。尽管最低核心义务仍是一个充满争议的概念，其在给付义务层次包含了提供最低限度生存保障的内容获得广泛认同。也就是在这一最低核心义务范围内，国家负有的义务不受现有资源限制必须实施，可由法院强制。
　　在司法实践中，荷兰中央上诉法院依据《国际劳工组织公约》（第102号）关于医学上要求的在医院分娩的福利权条款进行的裁决，支持了国家给付义务中最低核心层次的可诉。法院认定，第102号公约的条款具有直接效力，因为应提供的服务属于限制性质；而且条款的性质依照一般条约以及这些更为具体的条款的最低限度的特点，是属于强制性的。法院总结说，可以援引这些条款，以便对照条约标准检验国家立法赋予的服务，其结果是，这些条款可被视为自动执行条款。〔12〕（P205）
　　第二，关于具体给付义务可诉性，表现为义务履行的方式的可诉。
　　在给付义务的履行上，基于资源的有限性以及各国之间可利用资源的差别，《经济、社会和文化权利国际公约》规定：“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”在上述规范内，法院虽然不能对国家逐渐实现的给付义务进行何时实施、实施到什么程度的审查，但法院可从该义务履行的方式入手予以监督。一方面，“在相关资源分配明显不合理或缺少善意时，法院亦可准备好予以干预。比如，在以牺牲满足处于不利地位群体的社会需求为代价而将资源优先供给特权群体时，就会发生前述情形。另外，法院亦可以做出积极命令，指导对已经划出给特定社会经济计划但由于官僚低效或腐败而尚未动用的自己的支出。”〔11〕（P71）另一方面，“逐渐实现的责任也可以受制于司法监督的程度。其表现形式为要求国家证明多采取的关涉社会经济权利的任何倒退措施的合理正当。”〔11〕（P71）逐步实现的概念明确指出，应给予任何有意的倒退措施以最周密的审视，同时亦需要通过参照公约规定的资源背景下，充分证明其合理性。
　　面对现实条件的束缚，针对具体给付义务的可诉性，不仅从范围和方式上进行了理论分析和司法尝试，而且在对具体给付义务的规范技巧上进行了探索。着名的人权学者艾德提出：“人们也可以理解，为何有些在其最高和最普遍层级上所承诺的义务难以成为可审判的（由第三方司法裁决来解决）。
　　只有当这些义务被分解为具体的组成部分时，可审判性才现实可行。”〔19〕（P23）
　　刘耀辉，单位为东南大学法学院。
　　【注释】
　　〔1〕GeoffreyMarshal，l“Jusitciability”，inA。G。Guest（ed。）OxfordEssaysinJurisprudence〔M〕OxforduniversityPress，1961，p。265。
　　〔2〕黄金荣。司法保障人权的限度经济和社会权利可诉性问题研究〔M〕。北京：中国社会科学出版社，2009：17。
　　〔3〕龚向和。作为人权的社会权社会权法律问题研究〔M〕。北京：中国人民大学出版社，2007。
　　〔4〕ChristianStarck。基本权利之保护义务〔M〕。李建良，译。政大法律评论：（58）。
　　〔5〕法治斌，董保城。宪法新论〔M〕。台北：元照出版有限公司，2006：136。
　　〔6〕李建良。基本权利理论体系之构成及其思考层次〔C〕。宪法理论与实践。学林文化实业有限公司，1999：68。
　　〔7〕张翔。基本权利双重属性〔J〕。法学研究，2005，（3）：25。
　　〔8〕张翔。基本权利的受益权功能与国家的给付义务从基本权利分析框架的革新开始〔J〕。中国法学，2006，（1）：24
　　〔9〕〔美〕杰克唐纳利。普遍人权的理论与实践〔M〕。王浦勋，译。北京：中国社会科学出版社，2001：113。
　　〔10〕〔日〕大沼保昭。人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明相容的人权观〔M〕。王志安，译。北京：生活读书新知三联书店，2003：221。
　　〔11〕S利本堡。在国内法律制度中保护经济和社会权利〔C〕。〔挪〕A。艾德，〔芬〕C。克罗斯，〔比〕A。罗萨斯。经济、社会和文化的权利。黄列，译。北京：中国社会科学出版社，2003。
　　〔12〕B托比斯。健康权〔C〕。〔挪〕A。艾德，〔芬〕C。克罗斯，〔比〕A。罗萨斯，经济、社会和文化的权利。黄列，译。北京：中国社会科学出版社，2003。
　　〔13〕〔美〕西尔维亚斯诺维斯。司法审查与宪法〔M〕。谌洪果，译。北京：北京大学出版社，2005：62。
　　〔14〕TheDebatesandProceedingsintheCongressoftheUnitedStates〔M〕。compiledbyJosephGales（Washington，D。C。：GSeaton1834），1
　　〔15〕〔美〕汉密尔顿，杰伊，麦迪逊。联邦党人文集〔M〕。程逢如，在汉，舒逊，译。北京：商务印书馆，2004：392。
　　〔16〕龚向和，刘耀辉。国家对基本权利的保护义务〔J〕。政治与法律，2009，（5）。
　　〔17〕〔英〕洛克。政府论（下篇）〔M〕。北京：商务印书馆，2004：77。
　　〔18〕〔挪〕A。艾德。作为人权的经济、社会和文化权利〔C〕。〔梛〕A。艾德，〔芬〕C。克罗斯，〔比〕A。罗萨斯。经济、社会和文化的权利。黄列，译。北京：中国社会科学出版社，2003。
　　〔19〕TheNationalOmbudsman18July1995：“HIVbesmettingvanhemofiliepatienten〔M〕。NICMBulletin，Vo。l20，No。8（1995），pp。10051033（noteA。H。Hendriks）。
　　〔20〕PhilippineSupremeCourtDecisioninMinorsv。SecretaryoftheDepartmentofEnvironmentandNaturalResouces（DENR）〔Z〕30july1993，33I。L。M。173（1994）。
　　〔21〕陈新民。宪法基本权利之基本理论（上）〔M〕。台北：元照出版有限公司，2002：73，60。
　　〔22〕龚向和，刘耀辉。基本权利给付义务内涵界定〔M〕。理论与改革，2010，（2）。
　　〔23〕GeneralCommentNo。4（note5），para。17。