最密切联系理论立法设计论文

　　最密切联系理论产生于美国冲突法革命，因其灵活性弥补了传统冲突规范的不足而受到各国追捧，与当事人意思自治理论一并成为当代国际私法的两大基石。我国从1985年开始引入最密切联系理论并在多部立法中予以体现，但是由于立法思路不明确，立法技术不高，法律之间的交叉、重叠、更替等现象不断出现;同时条款在措辞、表达上也存在较多问题，可操作性差，这给司法部门适用该理论带来了很大的困难。由于最密切联系理论在实践中运用得极为广泛①，因此如何精细立法、科学设计最密切联系理论的条文及表达值得进一步探讨。
　　一、我国关于最密切联系理论的法律规定及司法折射
　　我国关于最密切联系理论的最初立法是1985年《涉外经济合同法》及其司法解释、1986 年《民法通则》和1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)，后来1992年《海商法》、1995年《民用航空法》、1999年《合同法》、2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《2007年规定》)、2010年《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)及其最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一) (以下简称《司法解释一》)陆续对最密切联系理论进行了规定。在我国，最密切联系理论被用于解决合同、抚养、国籍、住所、营业所等领域的法律冲突。同时， 《适用法》第2条将最密切联系上升到了原则性地位②。笔者搜集了从2011年4月1日起至2015年5月1日止的511个适用最密切联系理论的案例③，并加以适当分类，以期借助实证研究发现最密切联系理论的相关立法在体系布局、条文关系、表达及可操作性上存在的一些问题。
　　最密切联系理论的相关规定主要被运用在合同领域(见表1)，④ 其他领域如抚养、国籍冲突中运用的并不多，这是最密切联系理论在司法适用中的结构性体现。是整体立法式，即将最密切联系理论置于总则中，作为整个法律适用的基本原则(如一般原则、例外原则、补充原则)，与分则的冲突规范构成一个整体。美国《冲突法重述(第二次)》是这种方式的典型代表。另一种是局部立法式，就是将最密切联系理论局限在某个具体的领域，如合同、侵权等。在这种立法方式下，最密切联系有两种推进的路径：其一，作为一个领域的原则，如合同领域，统领该领域内的所有条款，构成层次清晰，逻辑严谨的整体。这一点可以从《罗马条例I》看出，该条例4.3确定了最密切联系理论在合同领域的例外原则地位，条例4.4确定了最密切联系理论在合同领域的补充原则地位，并与公约的其他条款构成完整严密的体系。其二，最密切联系不具有原则地位，主要以冲突规范方式存在，条文之间关系松散，没有体系性可言。我国关于最密切联系理论的立法方式非常特殊，在2010年之前是局部立法式，最密切联系理论主要存在于各个不同的法律适用领域，充当冲突规范的连结点，彼此之间联系不大。但是2010年的《适用法》将最密切联系理论上升为法律原则(尽管对该原则的性质还存在争论)，这便产生了矛盾———整体立法方式要求总则对分则有统领作用，在法律制定时要产生于分则之前，并且总则和分则要形成一个逻辑严密的整体，这在我国并不具备。
　　二、完善路径探寻
　　如前所述，我国最密切联系理论立法布局形式上是整体立法方式，实质却是局部立法方式，如何使整体式立法方式在我国神形皆具、布局合理、协调统一是我们需要思考的问题。
　　一般来讲，若一国将最密切联系理论作为一个原则(一般原则、补充原则或一般例外原则)，相应地在分则中会有相互配套的法律选择措施和规范与之构成一个完整的体系。如美国《冲突法重述(第二次)》不仅在总则中明确了法律选择应当参考的因素，在合同和侵权领域也是如此。即便最密切联系理论仅作为一个具体领域中的连结点存在，也需要具体化使之变得具有可操作性，如欧洲国家在长期的司法实践中利用特征履行来确定最密切联系地，最终增强法律适用灵活性的同时，使最密切联系理论处于可控的范围内。美国在《冲突法重述(第二次)》中分别在合同和侵权领域中列明了适用最密切联系理论应当参考的因素，给具体审理案件的法官以明确的指引。美国司法实践在《第二次冲突法重述》颁布之后的20年间积累了丰厚的经验，新近出台的路易斯安那、俄勒冈等州的立法用固定的.冲突规范将最密切联系理论在司法实践中积累的经验固定下来。
　　里斯指出最密切联系理论只是一种过渡性手段，是一个过程而不是结果，待时机成熟时，需要及时总结最密切联系理论在具体领域或事项中的适用并形成冲突规则。根据国内学者肖永平等的相关研究，最密切联系理论只是一种软化的手段。作为冲突规范的一种软化手段，最密切联系理论的适用势必要与冲突规范结合才能克服其本身所具有的不确定性和不可预见性。这说明，最密切联系理论本身无法克服可操作性弱的问题，必须及时总结司法实践中的经验，固定成新的冲突规范用来具体化最密切联系理论，从而使该原则更具有可操作性。这就对司法实践部门和立法部门提出了很高的要求，一方面司法部门要将实践过程中的经验不断积累，另一方面立法部门要接受司法部门的反馈及时将成果予以固定，只有这样才能发挥最密切联系理论的最大效用。