民法对法律内涵继受透析

　　民法对法律内涵继受透析民法对法律内涵继受透析民法对法律内涵继受透析
　　从这个意义上说，《民法通则》的制定者对法律行为内涵的误读是欠缺社会经济基础的，因而也是不合时宜的，无奈的妥协前已述及，《民法通则》在改造法律行为的内涵时给法律行为披上了外套，即将民事二字置于法律行为之前。《民法通则》的制定者为什么要这么做呢？原来，在《民法通则》颁布之前，法律行为一词已经广为各部门法学广泛使用了。对此，有学者描述道：随着法律、法律科学的进步，‘法律行为’概念、理论及制度的科学价值日益被其他部门法学乃至整个法学所发现，‘法律行为’概念、理论便逐渐被广泛运用于其他部门法学，出现了‘经济法律行为’、‘行政法律行为’、‘劳动法律行为’、‘诉讼法律行为’等概念，无形中剥去了‘法律行为’这一概念原有的民法部门性质，成了各种法律行为的总概念，并且为法学基础理论所吸纳。
　　〔7〕225面对这种情况，《民法通则》的制定者不得不在法律行为之前冠以民事二字，以便将民法上的法律行为与其他部门法学上的法律行为区别开来。
　　《民法通则》改造法律行为内涵的后果
　　可见，我国民法学界对《民法通则》的做法褒贬不一。本文认为，《民法通则》对法律行为内涵的改造产生了两个消极后果：其一是导致我国无法与大陆法系传统民法学者开展对话，其二是导致法律行为的属性发生混乱。
　　（一）法律交往的困难如上所述，《民法通则》对法律行为内涵的改造是在两个层面上进行的，即填充和添加。在这种改造中诞生了一个法律婴儿，即民事法律行为。这个法律婴儿是《民法通则》的子女，且是举世无双的子女。
　　由于这个法律婴儿仅相当于传统民法上法律行为的一种类型，这就很难为大陆法系传统民法学者所理解。对此，有学者质问道：法律应当有承继与发展，应当有创造，我们尊重创造者。但是，如果我们的创造完全脱离了其基本的内涵，进而变为连最初的发明人都不认识的东西，从而成为与他人交流的障碍的话，这种创造的价值何在？〔5〕178也有学者指出，《民法通则》人为地割裂与大陆法系法律行为概念的联系不利于法律交往〔6〕479。
　　（二）法律属性的混乱《民法通则》对法律行为内涵的改造不仅造成了学术交流的障碍，也使法律行为的属性发生混乱。上文已论及，《民法通则》的制定者是出于与其他部门法学上的法律行为相区别的意图才在法律行为之前冠以民事二字的。这种做法的用心虽属良苦，但却是不必要的，甚至是有害的。
　　因为其他部门法学上的法律行为是一切能够作为相关部门法调整对象的特定行为的总称，它们与意思表示和私法自治没有任何关系，与民法上的法律行为也有质的不同，相互之间根本不会混淆。《民法通则》的制定者未明了此中差异，在法律行为之前冠以民事二字，以为是万全之策。殊不知，这种做法的结果是给人造成了这样一种印象：法律行为是我国各部门法学上的法律行为的上位概念，民法上的法律行为与其他部门法学上的法律行为在种概念上具有质的同一性，二者的差别只在于属概念上。
　　这从根本上否定了法律行为的私法性质。其实，面对法律行为一词被滥用的现象，《民法通则》无需对法律行为的内涵进行改造。因为法律概念具有相对性，同一概念在不同部门法学中具有不同含义是正常的，甚至同一概念在同一部门法学内部具有不同内涵有时也是难以避免的。
　　例如，处分一词在民法学中就具有不同的含义。最广义之处分包括事实上及法律上之处分；广义之处分仅指法律上之处分，事实上之处分不包括在内；狭义之处分仅指处分行为。〔8〕136137不过，这种改造再一次证明：《民法通则》制定者的确误解了法律行为的内涵。
　　《民法通则》改造法律行为内涵的未来行笔
　　至此，有人可能会问：既然《民法通则》对法律行为内涵的改造并无实益，且流弊丛生，我们将向何处去？对于此种疑问，有学者主张，应反思《民法通则》对民事法律行为的界定，改变盲目崇拜和一味追求创新的心态，回归传统，并提出了诸多理由。〔5〕179本文认为，《民法通则》中虽然在形式上不存在具有传统法律行为内涵和外延的法律行为概念，但实质上存在内涵相同、外延大体相同的法律术语，即民事行为。因此，我们不需要求助于法律行为这一术语，也不存在回归传统的问题，只需要参照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定对民事行为进行改造就可以达到目的。
　　（一）民事行为的内涵和外延《民法通则》用了4个条文来规范民事行为，但并未对其含义进行界定。民法学者们的理解颇不一致，大致说来，主要有两种观点。第一观点认为，民事行为是一切具有民事法律意义的行为的总称，不但包括法律行为，也包括无因管理等事实行为。
　　第二种观点认为，民事行为仅指以意思表示为构成要件的表意行为，无因管理等事实行为则不包括在内。本文赞同第二种观点，原因在于，该观点不但体现了《民法通则》的立法意图，也在一定程度上弥补了因改造法律行为的内涵而产生的弊端。本文认为，民事行为与法律行为在内涵上一致，在外延上大体相同，它是法律行为术语在我国民法上的翻版。
　　对此，我们可以通过以下两个规则实例加以证明。规则实例1下列民事行为无效：
　　（一）无民事行为能力人实施的；
　　（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
　　（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
　　（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
　　（五）违反法律或者社会公共利益的；
　　（六）经济合同违反国家指令性计划的；
　　（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。（《民法通则》第五十八条）下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
　　（一）行为人对行为内容有重大误解的；
　　（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。（《民法通则》第五十九条）民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
　　（《民法通则》第六十条）民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（《民法通则》第六十一条）上述4个条文是《民法通则》对民事行为效力的规定。
　　根据这些规定，民事行为依其效力状态可分为无效民事行为、可撤销民事行为。从形式上看，此处的民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为与法律行为、无效法律行为、可撤销法律行为不同，前一组概念的关键词是民事行为，后一组概念的关键词是法律行为。但若从实质上看，二者并无不同。
　　其一，此处所称的民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为都是民事主体所实施的以意思表示为要素的行为，这一点与法律行为并无不同。之所以得出这个结论，是因为所列法条频繁使用无效和撤销字样。民法学理论告诉我们，在民法上只有以意思表示为要素的行为才能被评价为无效和可撤销，诸如无因管理等事实行为根本不存在无效与可撤销的问题。
　　其二，所列法条中的无效和可撤销事由同样存在于传统民法上，如胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平、民事行为能力欠缺、违法，等等。所不同的是，《民法通则》和传统民法对这些事由的评价多少有些差异。比如，胁迫，《民法通则》认为其严重损害了表意人的意思表示自由，因而将因胁迫而实施的民事行为评价为无效民事行为；而传统民法则认为这一事由虽然干扰了表意人的意思表示自由，但并没有从根本上破坏表意人的意思表示自由，因而将因胁迫而实施的法律行为评价为可撤销法律行为。
　　可以设想，如果民事行为不以意思表示为要素，那么《民法通则》继受传统民法上影响法律行为效力的各种事由是无法得到合理解释的。规则实例2没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
　　本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。（《民法通则》第六十六条）这个条文是《民法通则》就无权代理的类型与效力所作的规定。从这一规定中也可以很清楚地看出，民事行为是与意思表示联系在一起的，与不以意思表示为要素的事实行为截然不同。
　　如果不这样解释，我们就无法理解这个条文，因为该条规定的是代理制度，而代理的对象只能是法律行为。上述两个规则实例表明，民事行为与法律行为在内涵上是一致的。但同时，我们也应看到，二者在外延上并不完全相同。
　　从规则实例1可以看出，无效民事行为和可撤销民事行为均属民事行为，如果加上有效民事行为（民事法律行为），那么民事行为在外延上就包括有效民事行为、无效民事行为和可撤销民事行为。显然，与法律行为的外延相比，民事行为在外延上缺少效力待定民事行为。那么这种效力类型的民事行为到哪里去了呢？这个问题不难回答：传统民法上的效力待定事由被《民法通则》统合进无效民事行为和可撤销民事行为中了。
　　如民事行为能力欠缺这一事由，传统民法认为该事由无关公益，且是可以补足的，因而将具有此种瑕疵的法律行为评价为效力待定法律行为，《民法通则》则持相反态度，径将具有此种瑕疵的民事行为评价为无效民事行为。这直接导致民事行为的外延小于法律行为。此外，需要特别指出的是，《民法通则》对某些事由作有别于传统民法的评价的后果是缩小了民事主体意思自治的空间。
　　比如，在传统民法上，因胁迫而实施的法律行为属于可撤销法律行为，其实质意义在于赋予表意人在撤销与不撤销之间进行选择，更好地实践私法自治，而《民法通则》则将因胁迫而实施的民事行为评价为无效民事行为排除了表意人根据具体情况进行选择的可能性，在某种程度上限制了当事人的意思自治。
　　（二）似是而非的批评一些民法学者之所以主张回归传统，主要理由是，他们认为《民法通则》对法律行为内涵的改造带来了以下四个弊端。但本文认为，这四个弊端都是不存在的。这些学者之所以有此认识，主要是因为他们忽视了法律行为这一术语在我国早已消失的事实，没有注意到法律行为在我国的质变，仍然套用法律行为的内涵去评价已然质变的中国式法律行为（即民事法律行为，下同）。
　　于是，思虑不周之处就在所难免了。1。无法自圆其说的合同部分民法学者认为，以合法性来界定法律行为的属性无疑与合同法的具体规定相冲突。理由是：法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论，因而法律行为的规定也适用于合同法。
　　那么，我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为，即只有合法有效的合同才算是合同，无效的合同就不能算合同。但我国《合同法》的规定却与此相矛盾，因为我国《合同法》中的合同不仅包括合法、有效的合同，也包括无效、可撤销及效力待定的合同。乍一看，这种论说似乎颇具道理，但经不起推敲。
　　说法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论，因而法律行为的规定也适用于合同法这句话（以下简称句一）大抵是没错的，但不能由此得出我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为（以下简称句二）这个结论。因为，句一中的法律行为显然指的是传统民法上的法律行为，句二中的民事法律行为指的是已经质变的中国式法律行为，二者根本不能相提并论。部分民法学者考虑欠妥之处正在于此！实际上，按照《民法通则》的设计，与句一中的法律行为相等同的术语是民事行为，合同法领域中的合同行为当然也应由民事行为这一术语来统帅，而民事行为既包括有效民事行为，也包括无效、可撤销民事行为。
　　合同不过是民事行为之一种，当然可包括有效合同、无效合同、可撤销合同。如此一来，《民法通则》对民事法律行为属