一个不公正的司法解释（7）刑法论文（1）

　　二． 援引有关香港基本法第24和第22条有关居港权的先例，[25]由适当部门（例如检察院）请求全国人大常委会对刑法326条第2款做出效力相当于立法的立法解释；三． 在今年三月或下一界全国人大会议上，由全国人大委员针对这一问题制定新的立法提案，并予以辩论通过（包括肯定和否定最高人民法院的这一司法解释）。尽管言词比较犀利，但是上面的分析，特别是对最高法院，我还是有意节制的。
　　节制并不是为了公关，而是我理解最高人民法院包括全国各级法院可能事实上在奸淫幼女案或事实上的＂嫖宿幼女案＂中都遇到一些非常棘手的案件，而且，我国刑法对这类处罚相当重（最高可达死刑），[26]因此实践起来很难。这些问题都是现实的问题，反映了我国刑事立法上的问题颇多。
　　但即使如此，我认为不能以放弃对幼女的部分法律保护来追求其他也许同样值得追求甚至是保护的利益。因此，我的建议是，在坚持刑法的第236条的法定强奸之司法实践的同时，修改刑法的相关条文，对即使有铁证如山的证据证明是双方自愿同十四岁以下幼女的性行为也仍以强奸论，但无须从重处罚。
　　注释： 参见，《法制日报》2009年1月24日，页2。 由于涉及到公民的基本权利，因此《未成年人保护法》或至少其中的一些条款实际上应当可以视为宪法性的法律；至少在美国这类问题是作为宪法问题的，例如议论多年的关于妇女平权就是以宪法修正案提出的，其他许多例如老人、残疾人、少数族裔以及同性恋的某些案件都属于宪法性案件。
　　当然，我并不认为美国就是标准，而只是以此作为一个参考。 原准备提交一个完全的附录，但由于资料大多，既可能浪费杂志篇幅，而且真正关心的人也不会多。
　　因此，我在此作一简单概括。不很准确但最新的统计是，在有相关资料的200多个法域中，法定强奸的意思表示年龄为16岁以上的有154个法域（包括日本、印度、以色列、俄罗斯、美国的几乎所有的州、英国、瑞士、澳大利亚、南非、越南、卢旺达），14或15岁的有41个（包括中国、新加坡、波兰、罗马尼亚、法国、德国等），意思表示年龄在13—12岁只有12个(布基内法索、智利、韩国、朝鲜、圭亚那、巴纳圭、尼日利亚、墨西哥、西班牙等)。
　　虽然没有进行统计分析，这一年龄看起来与经济文化发展状况似乎没有关联关系，甚至与社会目前的性习俗也没有多大关系，可能与传统习俗有关。有关各国的法定强奸的意思表示年龄的英文资料，可参看，http://www.ageofconsent.com/ageofconsent.htm，最后访问2008-2-9。
　　例如，Official Code of Georgia Annotated, Copyright c2002 by The State of Georgia，§ 16-6-3。又请看，美国The Model Penal Code, §213.2-3。
　　美国布莱克法律词典对＂法定强奸＂的界定为：＂同不到意思表示年龄（各州不同，
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　　6、17或18岁）的女性的非法性关系。不要求政府证明这一性关系没有这位女性的同意，因为她是结论性地被假定由于其年幼而没有表示同意的能力。
　　＂Black’s Law Dictionary, abridged fifth ed. West Publishing Co., 1983, 734；《牛津法律挚友》的相关界定是：＂同年龄16岁以下的的性关系，即使有她的同意，尽管不是强奸，也是犯罪＂。David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, 1980, 1031. Strickland v. State, 207 Ga. 284, 61 S.E.2d 118 (19
　　50). 可参看，Oxford Dictionary of Law, New ed., Oxford University Press, 2002, p.20；又请看，Black’s Law Dictionary, p. 33. 转引自，http://www.ageofconsent.com/definitions.htm，同前。 ＂社会主义刑法不存在客观归罪的原则……＂。
　　＂只有社会危害行为而缺乏故意或过失，就不能构成犯罪＂（曾庆敏：＂犯罪构成＂、＂犯罪主观方面的要件＂，《中国大百科全书》法学卷，中国大百科全书出版社，1984，页127）。＂这些要件是有内在联系的，缺一不可的＂。
　　高铭暄、马克昌［主编］：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，页52）。