变与常近代法律制度建构的历史观照

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　　关于变与常，无论古今中外，都有着莫名的热衷，但却聚讼纷纭，未有定论。如古希腊哲人赫拉克利特即说过一切皆流，一切皆变，孔子有逝者如斯夫，不舍昼夜之叹，老子却有不知常，妄作凶、知常曰明之论。除却哲学与文化，其他学科也有变与常之分，如数学上的常数与变数。可见，变与常是无所不在，无时不存，互相纠葛在一起。
　　传统中国，伦理等级分明，社会秩序井然，多数时期呈现出稳定和谐的局面，因此在古代中国，‘和’、‘均’、‘安’才是常道，冲突与矛盾则属变道。但历史车轮行驶至近代，西方的强势入侵，迫使中国不得不融入世界发展的大洪流，从传统的千年不变突转为十年一变，中西文化冲突成为时代的突出内容，这是一个变的时代：从社会到个人，从制度到思想，都在剧烈地变动着。正是由于社会形势的日新月异，一个多世纪来的史学界和法学界大都侧重于近代中国社会趋变的一面，褒之扬之，即使间或有论述不变的一面，也是基于批判的立场，贬之抑之。无疑，这一研究取向既与近代中国的历史表象相契合，也与近代中国的社会变迁大势相一致，但却有意或无意中引导人们认为变是近代中国社会的唯一面相，从而对近代以来中国的认识陷入一种单一的平面景象之中，忽视了一直隐藏于社会实践中不变（即常）的一面。
　　在强势的西方文明面前，中国本土文化与中国意识处于弱化和简化的状态，失却了以往包容万象、吸纳异域文明为己用的雍容气度；而自上至下、急功近利的富国强民意愿更是生硬地将一个截然不同的异质社会和文明插入进来，一个西方模式的新社会已初步成型。然而中国社会和文化发展的连续性并未因此而被截断，传统文化精神仍牢牢地扎根于日常生活实践之中。从康有为、梁启超等主张的大变法，到沈家本的制订新律，再到清末新政、共和民国的建立，以及南京国民党政府时期的六法全书体系，无不是以变即学习西方、移植西法为主导，从而形成一个双重结构模式的社会。即一种西方的法律体系和司法模式已在明面上建立，而人们的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化精神影响，从制度到实践，整个法律的运行环境仍深受传统制约，形成一个制度与实践相悖离的吊诡状态。
　　以商事法律制度建设为例，无论是商事裁判机构，如大理院、商事公断处等的构建，还是一系列商事法规，如商法总则、商事程序法、商事单行法等的草拟与出台，其中无不饱含着浓郁的传统法文化元素。大理院乃是由传统的中央司法机构大理寺改制而来，商事公断处则建基于以往的行会及其行议机制，而固有的商事习惯如合伙、担保、借贷、居间等，均可以在有关商事法规中发现端倪。一言以蔽之，在近代中国商事法律制度建构的历史进程中，虽然变道占居主导地位，但常道仍或显或隐地对其不断产生影响。这种现象不仅仅见之于商事法律制度建设，也同样见之于其他部门法制建设。从某种角度来说，近代中国的法律制度建构是仿效西方移植而来一个庞大的西方法框架，而在框架内却是中西杂糅，新旧混陈，且一直影响至今。譬如当前仍有所留存的传统风俗习惯，国人的一些习惯性思维等则是有力佐证。
　　制度建设如此，司法实践亦然。从官方司法机关到民间裁判机构，无不在司法实践中重视援用本土法律资源。以民初大理院为例，大理院通过颁布判决例和解释例的形式来弥补法律法规的匮乏，将本土民商事习惯导入司法审判之中，与法律条文形成互补，从而使得近代民商事习惯与西方法律精神文明初步融合，构建起独具特色的商事裁判机制。官方如此，民间亦相若。民初的商事公断处在裁处商事纠纷时，所依据的仍以本土商事习惯为主，以东渐而来的西法为辅，甚至二者综合为用。这一情形，恰与官方行为相呼应，形成国家与社会的互动。正如苏力所言：从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。而民间商事裁判机构商事公断处，虽然其存在与民族国家追求司法统一的目标及社会发展大势相悖，并因此受到政府的挤压和抵制，但鉴于当时中国的实际情况，其存在却是有着历史必然性和合理性，这从当时商事公断处的理案效果就可以看出来。以致经过近一个世纪的发展，民间裁判在今天的中国仍有其生存空间。