忠诚协议能有效吗？

　　一、案例：
　　原告曾x离婚后通过征婚，与也曾离异的贾xx相识。经过短暂的接触，几个月后双方登记结婚。由于两人均系再婚，为慎重起见，20xx年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后，在婚姻存续期间，贾xx发现曾x与其他异性有不正当关系。20xx年5月，曾x向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾xx以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。上x市xx区法院审理后认为，夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因此，《民法典》（2021年1月1日起实施）第1043条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第1091条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾xx与曾x约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对《民法典》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合《民法典》的原则和精神”。也正是这一具体的协议，使得《民法典》上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。据此，法院判决曾明支付对方“违约金”30万元。
　　这一判决一经作出，即在社会上引起广泛的争议，赞成者有之，反对者亦有之。在本案中，所谓的“忠诚协议”是无效（指无强制力）的，法院的判决值得商榷。
　　二、《民法典》上的思考
　　法院认为“忠诚协议”有效的另一个重要理由是基于我国《民法典》第1043条规定的忠实义务，以及第46条规定的离婚损害赔偿制度。笔者认为，这两条规定同样不能构成支持“忠诚协议”有效的理由。
　　（一）对《民法典》第1043条的理解
　　我国《民法典》第1043条虽然明确规定了夫妻双方有相互忠实的义务，但正如许多学者指出的，这只是一个原则性、宣示性规定。条文中使用的“应当”一词只是表明法律对这类行为的价值取向，绝不意味着相互忠实是夫妻双方的一项义务。当事人仅以《民法典》第1043条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。法律之所以没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务，主要理由恐怕还是怕构成对自由的限制。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制。既然法律不加以限制，那么当事人可不可以通过契约加以限制呢？同样不可以，在这方面同样有德国的判例可供参考：甲男与乙女未结婚而同居，约定女方应服用避孕药。乙女在没有向甲男发出警告的情况下停止了服用，因此生下了一个孩子。法院判决甲男承担这个孩子的抚养费，甲男则要求乙女赔偿损害。德国联邦最高法院认为，“本案不存在任何可设想之法律原因为依据的请求权。法院特别否认了合同上的请求权，因为，非婚姻共同体的伙伴，一般不愿意将其自由的伙伴关系置于法律规则的管辖之下。这一点更适用于当事人之间的亲密关系。即便当事人例外地具有受法律约束的意思，他们之间也不成立有效的法律行为。因为，此项意思涉及到最为隐秘的个人自由领域，在这个领域是不容通过合同予以约束的。”这一判例表明，涉及到人身自由的，不能通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。
　　（二）侵权损害不能通过合同予以预定
　　我国《民法典》第1091条规定了有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方可以请求损害赔偿。但是，很明显本案不属于该条规范的范围。因为根据本案事实，被告的行为还达不到上述要求的“持续的、稳定的”标准。既然当事人不能通过法律规定得到赔偿，那么可不可以通过约定达到赔偿目的呢？这涉及到“通奸”或者“婚外情”行为的性质。我国《民法典》虽然没有明确规定配偶权，但是理论上一般认为，夫妻一方有婚外情行为是侵犯了另一方的配偶权。我国台湾地区“最高法院”对因配偶一方与第三人通奸，另一方可向通奸配偶请求损害赔偿予以肯定，认为配偶一方与第三人构成共同侵权行为。既然“通奸”行为属于侵权行为，而我们知道，对于侵权行为造成损害的赔偿是不能事先约定的。因为在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。从曾明与贾雨虹“忠诚协议”的内容来看，实质是对一方出现侵害对方配偶权的侵权行为造成另一方精神损害的预定，显然是不应赋予强制力的。举个例子来说，甲与乙约定，甲如果打伤乙，则甲应当赔偿乙1万元。这个约定是无强制力的，除非自愿履行，即使后来甲真的把乙打伤，也不能按照1万元的标准来赔偿，而应根据法律规定的标准。从这个例子我们也可以看到问题的症结所在：我国《民法典》没有规定“通奸”的损害赔偿请求权。这个问题的解决，最根本的还是要靠立法的改变，任由当事人约定无益于问题的解决，相反还会带来一些负面影响。
　　三、法政策上的思考
　　法院判决“忠诚协议”有效的另一个重要理由是该协议将《民法典》上抽象的忠实原则具体化，完全符合《民法典》的原则和精神。但问题是法律和道德的界限究竟在哪里？法律允不允许干涉道德上的问题？这个问题的确不好回答，事实上这两年社会上的一些热点案件，如“遗嘱将财产赠与第三者案”、“延安夫妻看黄碟案”，似乎都与此问题有关。已经有学者针锋相对地提出，“让道德的归道德，让法律的归法律。”法律与道德的关系这样一个宏大的命题还是留给法理学者去研究，在这里我们只探讨一下有关“忠诚协议”的价值判断问题。
　　首先，如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。一边是法律明确保护的隐私权，另一边是道德原则，我想天平应当向隐私权倾斜。也就是说，个人隐私权和人格尊严应当优先于“忠实原则”。
　　其次，赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。很难想象，两个在婚前就开始相互防备的人会拥有长久的爱情和婚姻。再者，“法律的绳索也未必能缚住婚姻的翅膀，本案贾雨虹用心良苦却成空即是明证”。相反，还有可能出现一方为了逃避赔偿责任，面对已经破裂的婚姻也不愿意离婚的极端情况，这无疑是对人性的摧残。
　　四、一点余论
　　在前文中，我们论述了该“忠诚协议”是无效的。必须指出的是，这里的“无效”，准确地讲应当是“不生效力”，它和因违反公序良俗以及法律规定等造成的合同无效显然是不同的。后者是当然、确定的无效，即使当事人履行了也要恢复原状；而“忠诚协议”的无效是指无强制力，有点类似于自然债务，即一方当事人无请求权，但另一方当事人自愿履行后也不得以不知“无效”为由请求返还。
　　还应指出的是，上述所有论述都是围绕着曾明与贾雨虹之间的“忠诚协议”这一特定案例来分析的。我们认为上述协议是无效的，但这并不意味着对所有“忠诚协议”的效力我们都持否定态度。事实上，我们也认为，某些“忠诚协议”，如经过公证的，显然当事人间有受法律约束的意思，应当是有效的、可执行的。在这个问题上，我们应当借鉴外国判例，采取一种更加灵活的态度，根据个案客观情况进行具体分析。
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