季卫东：普法随谭

　　普及法律运动的形式是法制化，实质则往往接近非法化。因为在中国，是否选择法律手段从来就是个人的爱好或习性，并没有构成日常生活的条件。从外国移植来、或者由权力生产出的法律也只有变己适应，才能在民间那片异质的土壤中生根、成荫。作为社会子系统的法律，只有通过学习和反思与环境的构成相符合，才能与环境进行有效的互动并从中因势利导。否则，在许多人的眼里，普法就成了一场法律帝国主义运动，自在的生活领域将被它单方地侵蚀、占领以及支配。
　　但普法运动的指向，不应该朝着非法化。于是乎人们只有固守法律的表面形式，而结果，却很容易真的流于形式。反过来，如果试图追求实质的法化，那就不得不抱有类似传教士那样的制度信仰，不得不使法律人具有超越现实的特殊地位（其实等于在现代的契约原理里嵌入了前现代的身份原理），至少是通过与社会有所区隔的方式获得纯粹和卓越的光环。也就是说，法制宣传的讲师团须有先知先觉的神圣性以及布道的宗教激情，略带那么一点葛兰西构思“知识分子宗教”的味道。为此，普法的前提条件也就包括了某种反普法的契机：在理性的殿堂里，也供奉着有那么一点非理性的软权力。
　　可见，普法的事业充满了悖论。
　　如果普法把重点仅仅放在知识层面，那么，普法就成为法律教育的某种形态或途径。其前提是法律规范具有普世性。其目标就是普通公民都会理解和应用法律规范。在这里，提倡城乡不同轨的法学主张，或多或少，有些文不对题。
　　从法律教育的角度来看普法，势必发现显著的两面性。一方面，公民因为获得了法律知识，所以更有意愿、也更有能力提出权利诉求和获取司法救济。在这里，存在着解放的机会。另一方面，促进法律知识的普及，与其说为了反映群众的常识，毋宁说试图矫正群众的偏见。显然，让公民知法的逻辑指向是要让他们守法。在某种意义上，普法的边界往往就是国家权力的鞭长所及之处。在这里，可以感觉到束缚的压力。
　　解放与束缚，本来属于两种对立的趋势，但普法对双方都有促进作用。正是通过普法，解放与束缚被逐步拧在一处，并且不断变换着组合的方式、形态以及错综复杂性。
　　斯宾诺莎曾经说过：“无知并非理由”。在启动法律制裁机制时，这一命题尤其容易得到强调。普法实际上给出了一个默示的假定，无知未必不是违法受罚的理由，而消除无知就成为法律人的职责。
　　另外，在许多人的观念世界里，知法者犯法更应该从重惩办。尤其是在“法自上而犯之”的场合，这样的要求很容易获得广泛的共鸣。不过，假如从这样的思维方式主导了普法，把宣讲条规与厉行罚则密切联系在一起，那会不会导致合法正义渐趋僵硬、丧失弹性？
　　从中国的现实来看，社会秩序的主要特征是缺乏外在的客观性标准。纠纷的解决和公正的实现往往取决于两个人通过私下讨价还价达成合意，或者特殊关系，或者舆论，或者通权达变的士绅。在这类主观化处理之前或之上存在的确定的、超越的正义观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的。
　　实际上，法律体系本身也存在着较强的唯名论倾向，中国人一直没有接受如下观念：法治对所有公民、对整个社会都是普遍正义的。这使得国家秩序的正当性几乎不可能独立于每个执法者、用法者面对具体案件和特殊情节的主观性判断。判决也很难成为客观之物，而必须以当事人以及地域社会的“满意、不满意”作为“信任、不信任”的尺度，很容易被讨价还价所左右。
　　由于这样的交涉行情在陌生人或者社会的公共空间那里更加变易不居、难以捉摸，所以不得不把限制流动化或者复杂化的指望寄托在国家权力身上。而作为第三者出现的国家权力，在“父母官”的制度设计里也是具象的、人格化的，可以摆脱规则的羁绊而作出自由的裁量和决断，因而正式决定的过程也就充满了不确定性。
　　在这样的背景下形成的主流意识，与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己的公正观或偏好、并且借助绝对的权力来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度。因此不言而喻，普法的关键在于让人们从法律制度中发现客观性，使极其相对化的语境逐步变得对任何人都比较切实可信，即：主观任意的问题较少，冷静对话、严格论证的机会较多。
　　“人，在最完美的时候是动物中的佼佼者。但是，当他与法律和正义隔绝以后，他是动物中最坏的东西”这是亚里士多德的一段名言。如此看来，法律也可以发挥教化的功能。
　　然而在中国传统中，教化不是靠法律，而有赖于道德礼仪。于是我们今天会看到这样的矛盾现象：当强调普法的时候，有的人再次看到了像先秦和大明那样“以法为教、以吏为师”的必要性，也有更多的人重新认识到通过德治教化实现“有耻且格”的重要意义。莫非当今中国的普法，还将以开明权力起始、以伦理模范结束？
　　中国人喜欢从历史的视角看问题。以史为鉴，这很好。只不过总是向后看、持社会退化论的话，容易导致老调重弹，也容易导致大而化之的思维方式，最后多半会作出一些虽然世故机智，但却并不精确、也不实用的结论。
　　普法运动的特色是在时代的横断面上进行涵意处理，虽然不会把通时性切割成一块又一块的碎片，但却试图加强整个社会当下的共时性。当然，合法化行为方式的普及也意味着人们不妨以法为鉴，按照制裁的“刺激反应”变换函数从现在预测将来。
　　从十三世纪到十七世纪的几百年期间，欧洲各地出现了一道奇异的法律景观：动物审判。
　　据研究西方中世纪历史的学者池上俊一的介绍，在当时的制度下，当某头家畜或野兽进行了破坏或伤害，互相斗殴，甚至仅仅因奇形怪状有扰社区宁静，就有可能作为嫌疑犯遭到逮捕。接着它就像人一样进入诉讼程序，有检察官取证和提出公诉，有律师辩护，有证人到庭，有法官作出有罪或无罪的判决，并且有书记官到关押动物的牢笼前一本正经地宣读制裁的决定。在极端的实例中，甚至还对动物搞“逼供信”，叫声凄惨的就算自供。通过动物审判，猪可以成为盗窃现行犯，狗可以获得安全通行证，猫可以因为嘴馋而被逐出家门，连硕鼠、蝗虫之类也可能接到限期滚蛋的最后通牒。
　　按照以色列学者柯恩（E。Cohen）的解释，通过动物审判的演出，精英文化与草根文化互相沟通，找到了适当的结合点。动物的拟人化，在农民看来是迹近“聊斋志异”那样的口传故事，与传统习俗并无抵牾；在地方名士们看来是人类支配自然界、让动物服从自然法的仪式，是普遍正义的象征，因此符合人文主义以及合理主义的精神。倒是有点像荀子描述的那种境界：“圣人明知之，士君子安行之，官人以为守，百姓以成俗。其在君子，以为人道也；其在百姓，以为鬼事也”。
　　因此不妨说，这种动物审判，在某种意义上也属于普法的范畴。既然作为理性被造物的人类对自然界的支配是合乎自然法的，而基于自然法的正义具有普遍性，那么一个合乎逻辑的推论就是：人类必须把自己的规范推广到自然界，对涉及动物的行为关系进行控制，并采取可视化的典仪宣告天下。从表面来看，动物审判的确有些滑稽可笑，显得不太合乎理性。但实际上，把诉讼程序扩大到动物的极端做法正是合理化运动的彻底性的标志。从此法治意味着一种绝对命令，不仅适用于人与人之间的关系，而且也适用于人与自然之间的关系。
　　通过普法把精英文化与草根文化结合起来，就构成作为现代国家的制度基础的法律共同体。这显然属于一场有计划的社会变革。而具有自律性的公民，是需要在这样的共同体中陶冶、培养的。由此可见，普法也构成“树人”（公民教育）的一种最基本的方式，提供了人格形成的标准和式样。无怪乎在中国的普法专栏里蔚为大观的，正是各地涌现出来的学法守法模范的先进事迹。换句话说，也就是把特殊的个人与统一的尺度结合起来，通过训练和制裁塑造某种客观化的新人形象。其实，普法的真正意图应当在这里。
　　普法的动因是权力策略，而诱因则是免费咨询。从法律专业的教授和大学生走上街头宣传法制，到律师法规定的法律援助义务条款，再到要求审判机关提供各种服务项目，就是要在法律的话语空间安置某种让人得利受惠的磁石，使之对广大群众都具有一定程度的吸引力。在制度派经济学家看来，相应的目标模式就是“作为激励机制的法律”。
　　类似的现象，也可以在明代看到。当年朱家天子推行“讲读大诰律令”运动，以理解和宣扬条文案例作为官民义务，使规范内容真正达到了“沿门轮递”、家喻户晓的程度。这是只打算提倡法律的价值，而不是要通过配套制度的设计和具体操作去证实法律的价值。在实施过程中有一条规定很有趣，即家中持有法律文件的罪犯可以减刑一等，大诰宝书犹如护身符。立法者的目的固然是要以优惠政策鼓励读法，试图改变自古以来儒家重礼仪、轻律令的传统意识，但却在不经意间开了知法者犯法不但不加重处罚、反倒有理由从轻的先例。这么说来，读法岂不是既没有预防罪行的效果、又无从发挥威慑歹徒的功能？崇祯在登上煤山的那一刻，不知是否也想到过这个问题。
　　送法下乡的队伍浩浩荡荡。依法上访的队伍也浩浩荡荡。两股洪流逆向而动，如此奇特的盛况究竟意味着什么？也许因为普法使基层群众提高了法律觉悟，而国家的基层单位却不能适当回应高涨的权利诉求例如审判和执行机构都没有树立足够的权威和信誉，处理过程缺乏公平和效率，制度设计未能充分排除外来的干扰，等等。也许因为送去的法律手段本身就是无效的、脱离实际的，普法没有能够取得预期的成效。诸如此类，都是颇可推敲的。
　　无论如何，普法和申诉互相促进、分别高涨的趋势都在不同程度上证明了如下真相：对于基层秩序而言，地方性知识固然值得重视。但是，络绎不绝的上访者们向权力高层迫切要求的却并不是地方性知识，而是普遍的合法正义。否则，何必跋涉万水千山到省城、进北京？另外，在通向正义的路途上，当事人的成本负担虽然是一个有必要考虑的要素，但这一点不能绝对化。君不见，有那么多的人正在不计代价地奔走呼号，上访的各种费用往往反倒超过请律师打官司。对有管辖权的职能部门而言，现在所面临的主要任务还不是纠正过分强调程序正义之后的偏颇，而是那些过分强调非正式主义、实质性、裁量以及特殊性司法积极主义的偏颇。
　　从福建莆田农民对征地的起诉的曲折故事可以发现，并非农民不想要、不会用或者不肯把成本投给那一套合理化的法律程序，而是强势的对方当事人，甚至还包括在外部压力下战战兢兢的审判者，他们不敢与起诉农民在法律程序里，按照公正规则一起玩游戏。因此，在目前的中国，普法的最重要任务应该强调程序正义。正因为程序要件阙失、制度设计不合理、审判独立没有充分的保障，所以农民即使找到不同庙堂的门口来求爹爹、告奶奶，都得不到想要的说法。
　　当农民宁可花钱费事找到法院来的时候都不能得到公正的判决，甚至干脆以“不予受理”这四个字被毫无理由地打发掉，连诉苦鸣怨的机会都不给留下，还侈谈什么送法上门？还能指望那个“踏破铁鞋无觅处”的说法，真的被自动地送上门、“得来全不费工夫”吗？在考虑普法任务时，这些问题都不容回避。
　　普法也是一场整风运动。现代中国的秩序形成机制有一个很突出的特点，这就是采取群众运动的方式落实国家规范。在制度失灵、判决得不到执行的场合，尤其需要刮风暴。但是，以运动方式执法的结果，日常性制度运作反倒更容易被忽视、被削弱。运动来时谁犯法谁倒楣，加重惩罚，毫无宽赦的余地，所以人人小心，但一阵风刮过去之后，往往旧态回复。久而久之，人们熟悉了这一套做法的规律，可以像弄潮儿那样，随着社会时流的起止涨落来玩法，岂止能在涛头“手把红旗旗不湿”，甚至还有本事“打着红旗反红旗”。
　　以激烈运动的方式执法固然可以在一定时期、一定范围内摧毁人际关系的罗网，但同时也可能破坏制度的内在机制个人在具体执法方面的积极性和作用遭到压抑，各种制裁机制只能自上而下启动，并且是采取非制度化的方式、方法。以非制度化的方式来发挥制度的功能，这是一个悖论。以运动方式执法虽然也有借助民意的动机，但实际上却反而很容易与民意脱离，这也是一个悖论。刮风暴的本质是以某种权力（特别是监管部门的权力）来制衡其他权力，但是，由于权力与权力之间的界限和相互关系并不清楚和确定，而且以某种权力的特殊强化甚至绝对化来作为”尚方宝剑”，结果很容易造成不是制衡、而是失衡的结局，这还是一个悖论。
　　一般而言，社会正义的价值是可以提倡的，但却难以证实。国家法律的价值是应该也有可能证实的，但却无从提倡，或者说不应该只停留在提倡的层面，更不得进行独领风骚那样的提倡所以儒家强调“德主刑辅”和“去讼”，虽然言论有点过激，却也自有其道理。
　　既然是这样，请问：今天普法运动的宗旨是要提倡国家成文规定的价值，还是证实这种价值？如果承认在这种场合提倡是空洞的、证实才有意义，那就必须更多地面对各种问题和纠纷，倾听权利的诉求，致力于依法就具体案件作出公正判断。如果公正的判断不必依法，或者反过来，依法的判断不必公正，那就谈不上对法律具有价值这一点的证实，所谓普法，不外乎法律自我标榜式的提倡而已。
　　毫无疑问，中国依然需要普法。实际上，在相当长的时期内，普法的工作都决不能松懈。只是我们所坚持的普法应该这样：提倡社会正义，并通过具体案件的公平处理来不断证实法律的正当性。如果相反，只顾片面地提倡法律的价值，并且还想方设法要去证实社会正义是不必要的大词、或者证实某种更高级的“社会正义”已经到处开花结果，那么这样的普法势必越搞越糟、上访潮会日益汹涌、制度运营难免陷入进退失据的窘境。
　　（年月日成稿，载《清华法学》第辑，作者授权天益发布）