王利明：明辨是非是正义的基本要求

　　
　　我的一位毕业后在法院从事审判工作的学生，跟我交流了一个简单的债务纠纷。债务人欠债权人10万元人民币，加上利息1万元，但到期后无力偿还。债务人现今提出了宽限半年的要求，后经法院反复调解，债权人同意宽限半年，并没有提出支付迟延期间利息的要求。但半年后，债务人仍然无力偿还，要求减免1万元的利息。经再次调解，债权人同意免除债务人的1万元利息。在法院已经作好了调解书，并要求双方当事人签字时，被告进一步提出：其无力清偿10万元债务，要求减少本金。我的学生，即本案主审法官认为不能接受债务人的要求，准备作出判决。但庭长提出，该判决即便作出也无法执行，要求他继续调解。该法官对我说，他对此案的审理实在不知该怎么办，只能按照庭长的要求办。
　　近几年，各级法院极为重视调解。在整个诉讼活动中，都贯彻了“调解优先”原则。应当承认，在目前的社会矛盾多发期，强调调解对化解社会矛盾和纠纷的确发挥了积极作用。但由此也引发了应当如何调解的争论。本来调解应当以自愿为前提，在诉讼的任何环节和阶段，只要当事人愿意，法院都应当积极促成调解。就民事案件而言，基于当事人自主自愿的调解大都具有判决所不具备的优越性。从自愿调解的角度，强调调解优先是正确的。但是，在许多基层法院，“调解优先”被理解成“任何调解、包括非自愿的调解，都优先于判决”。因此，不少法院明确提出了调解率要求，将调解率作为考核法官司法工作的指标，甚至个别法院喊出了“零判决”的口号。因此，在一些案件中，无论当事人是否愿意，法院也会无休止的进行调解。前面的案例就很好地说明了这一点。关于此种做法的妥当性，一些人提出了大量理由。其中一个重要的理由就是这有利于促进社会和谐。因为，判决的结果可能会激发矛盾，而调解能够让当事人握手言和、“化干戈为玉帛”。且如上例所表明的，如果判决后无法执行，判了也白判，还不如通过调解挽回原告的一些损失。
　　非自愿的调解是否有助于真正促进社会和谐？我对此表示怀疑。中国传统文化的确有“和为贵”的思想。这是中华民族的宝贵财富，也是维持社会和谐稳定的思想源泉。但这种思想后来被演绎成了“和睦贵于是非”的想法。例如，明代著名的思想家王阳明曾言“无善无恶心之体”、“知善知恶是良知”，这都是把“良知”之“良”放到“知”的优先地位，认为人心首先是“良”的，其次才会“知”，因此，道德重于是非。而以老庄为代表的“无为”、“寡欲”等观念，都有强烈的消融是非、排遣是非的倾向，觉得世间的一切是非都是人为的纷争，是欲望的陷阱，是人为的误区，所以应该摆脱而不是面对，计较是非反而成为一个很低层次的思想境界了。其实，不辨是非的做法并非儒家的传统，也不是“和为贵”的必然要求。例如，孟子提出，“无是非之心，非人也”，强调分辨是非之心是人所特有，丧失了是非之心，也就泯灭了良知。无是非之心，非君子之道。所以，将“不讲是非”与“和为贵”相挂钩是不正确的。
　　相反，“和为贵”应当是建立在明辨是非基础之上的。“和”应当是一种复合是非曲直的社会秩序，而不应当是一种蕴含矛盾的表面和谐。从行为引导效果来看，既然前例中的债务人可以通过无休止的要求，从延期还款、到利息减免、再到减少本金，则说明债务人很可能是一个贪婪者。而调解机制就很可能满足了这类人的贪婪欲望。很难想象，即便其签订了调解协议之后，该债务人就能够积极地履行协议。
　　从道德层面来看，欠债还钱是千百年来的道德准则。但如果债务人能够通过利用调解机制来迟延还款、减免利息甚至减少本金，则实际上是对给背信弃义者的一种“奖赏”。这种做法的危险在于，给社会传递一种不良的信号，导致更多人效仿债务人的行为。其结果就可能引发一种道德风险，让那些有能力偿债、且必须偿债的人借机逃债，并通过一纸调解书使逃避债务的行为合法化。这样一来，调解是否真的达到社会和谐，需要打一个问号。相反，一个真正和谐的社会，应当是遵守规矩和道德的社会。只有大家都依法律办事了，才能有真正的和谐。
　　传统的东方文化重视调解这一争端解决方式。但此种非自愿调解的方式并不是我们所说的调解的固有的特点。在调解中贯彻“和为贵”，只能是自愿的调解所产生的和睦和谐。那些非自愿的调解，并不能真正的化解纠纷。我们也看到，实践中，有的债权人在被迫接受调解后，事后感觉权利没有受到保护，拒不接受调解协议，走上了无休止的上访告状之路。这里的问题还在于，非自愿的调解并没有从根本上消除社会矛盾因素，无法做到案结事了。相反，真正的和谐应当是建立在明辨是非基础上的调解。当事人的权利通过司法裁判得以确立。从个案来看，在当事人不愿意接受调解的情况下，通过司法裁判明辨是非，才是做到真正“案结事了”的关键。
　　从社会层面来看，在当事人不愿意接受调解的情况下，可以通过司法裁判明辨是非，向社会传递正义观念和法治理念，进而实现社会的真正和谐。孔子说，“刑法不中，则民无所措手足（《论语子路》）”。这就是说，如果法律适用不公正，老百姓将惶惶不安、无所适从。管子说，“法者，天下之程式也，万事之仪表也”（《管子明法解》）。“君臣上下贵贱皆从法，此为谓大治”《管子任法》。当人们明确自己的权利义务边界，并积极地行使和维护权利，自觉地履行法律义务时，社会矛盾才能从根本上减少和得到化解，才能真正维护社会的和谐。如前所述，在《秋菊打官司》电影中，如果村民和村长都知道人身权不可侵犯，则村长就不会踢秋菊丈夫一脚，也自然就没有秋菊的不断上访和警察介入情况了。电影最后以村长被警察带走落幕，其正是向社会传递一种信号，即任何人都无权侵害他人人身，否则要受到法律追究。如果人们都能树立这样的意识，社会就更加和谐了。相反，假如电影以“村长安然无恙”结尾，则其在传递另一种完全不同的信号：踢了人也不一定有事。在这部电影中，秋菊要求“给个说法”，这就是要求公权力机关辨明是非，确定谁对谁错、谁是谁非，这就是对正义的追求。
　　司法机关通过辨明是非，才能够发挥依法公正裁判、维护社会正义的基本功能。司法权本身就是一个判断权，性质上决定了须对是非曲直进行判断。司法裁判在中国古代称为“断案”，其含义是判断、决断。在英文中的judgement对应了判断的含义。法官Judge这个词又表示判断的意思，这也就说明法官依法判断是其本职。判断本身就是要辨清十分曲直。judgement在法律上表达的就是依法判断的意思，其是在Jus（法）一词的基础上派生出的概念。法官就是要判断是非曲直。如何理解是非曲直？我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”这实际上就是对民事裁判过程中明辨是非要求的具体体现。而明辨是非中的“是非”既包括法律事实上的是非，也包括法律适用上的是非，就是要在查清事实的基础上正确适用法律判断，这样方能达到明辨是非的结果。从个人行为层面而言，是非要以法律为准绳加以判断，合法行为会受到保护，非法行为则会受到法律的追究。
　　辨明是非，是维护社会和谐的基本要求。一方面，辨明是非是保障法律的实施、维护法律尊严的基本要求。法律本身就是判断是非曲直的依据，合法的行为就是正确的，非法的行为就是错误的，这就是维护法律的尊严。例如，欠债还钱就是对的，是法律的基本要求。在当事人自愿放弃的情况下，这也是合法的。但是如果硬性调解、逼迫债权人放弃债权，只会扭曲债权制度的基本规则。另一方面，明辨是非也给人们一种明确的行为指引。只有明辨是非，才能让人们明确地知道自己行为的后果。常言道，“种瓜得瓜，种豆得豆”。每个人都应当对自己的行为后果具有合理的预期，知道实施某种行为将会产生何种后果。如果通过调解扭曲了是非曲直，那将会导致人们的预期被打乱。例如，借钱给别人，债权人本来具有合理的预期，即债务人应当到期还本付息，债务人也知道必须还债。但是经过非自愿的一再调解，结果却变成债务人无需或者只需偿还很少一部分的债务便可了事，那么这就完全打乱了债权人和债务人的合理预期，变成了欠债可以不用还、借钱给别人之后打水漂的结果。无止无休的非自愿调解只会牺牲债权人利益来对债务人进行一再让步，赖账者的要求一再得到满足，其结果是助长赖账行为，社会更无诚信可言。这种模式容易向当事人传达不恰当的信息，鼓励欠债不还、有约不守的行为。长此以往，整个市场信用将会荡然无存，市场秩序也将陷入混乱。裁判是正义的载体。明辨是非就是要向公众传递尊重规则和违反规则不同待遇的信号，充分实现法律奖罚分明的可预期性。
　　在这个案件中，法官认为已经不能再继续调解，但庭长提出，该判决即便作出判决也无法执行。我个人不赞同此种观点。一方面，这个案件还没有进行判决，更没有进行到执行程序，庭长怎么知道无法执行？庭长的建议权是否干预了法官的独立审判？另一方面，即便是当事人在判决之后确实无力偿债，也不影响案件的公正判决。因为执行阶段是另外一个程序，如果公司无力偿债，就进入破产清算程序，如果是个人无力偿债，那么个人的信用就会降低，将来如果制定了《个人破产法》，还会对破产的个人的消费行为进行严格的限制。许多赖账者，一旦可以被宣告破产，不仅个人名誉扫地，而且不能再从事住豪华宾馆、坐飞机、开豪华汽车的高消费行为，更不用说花天酒地、挥金如土。即使该法现在还未出台，如果对拒不执行者公之于众，也可以起到促使当事人履行义务的效果，这样就能够大大缓解执行难的问题。所以以判决后不能执行为由来要求必须调解，并不是解决问题的办法。尤其应当看到，如果认为难以执行就不判决，必然出现一种反向激励机制，使得那些具有赖账倾向者更不愿意去执行判决。
　　法的本来含义，就是要通过明辨是非来实现正义。《说文解字》对“法”（灋）的注解就体现了其公平正义的内涵。所谓“法者，平之如水”。法要体现公平正义的要求，但“正义”作为实质推理的依据，并非只是空洞的说辞。恰恰相反，正义不仅有实质性的内容，而且也需要通过不断地运用于争议解决之中而具体化其在不同领域中的相应内涵。只有通过无数个明辨是非、正义的具体案件才能够反复确认正义的具体内涵，也才能够在民众中建立起是非分明的价值观念，并在将来面对争议时进一步强化是非的辨别，形成良好的秩序。按照法律经济学的看法，法律作为一种社会规范秩序，其具体制度设计不应当局限于实际发生纠纷的个案，而应当考虑特定规则可能对个案之外的其他人产生的行为诱导效果。法律规则的评价应当从其对社会的整体影响来考察。这也深刻地解释了法律应当具有预防功能的原因。通过司法明辨是非，其实就是在培育和强化民众的公平正义理念。法制的健全既要进一步启发民众的“是非之心”，让民众发动先天的判断能力主动来分辨是非；也要让民众警惕情感式的是非观，即走出以情感式的非正义代替主流正义的是非观怪圈，而能够逐步形成对公共是非观足够的理解和尊重，人们形成了什么样的是非观，才能够有良好的诚信观，才能建立一个诚实守信、公平正义、和谐有序的社会，法律的劝善功能也由此得以实现。