冯象：法学的历史批判

　　二零零八年您写了《法学三十年：重新出发》，文中提到中国法学“最大的挑战，不在体制内的腐败和控制（如买卖学位、竞贿评估、大小山头争夺资源），而是全球化即全球美国化的形势下，中国法学整体上的边缘化、殖民地化主流法学在话语层面已广泛接受美国的影响，跨入了‘美国时代’”。时隔四年，回顾一下，中国法学的建树还是不少。比如，北大法学院强世功老师试图通过“不成文宪法”的概念来重构实践中的中国宪制；章永乐老师的专著《旧邦新造》，则是取政治学和法学双重视角，探讨晚清至民国的宪政史；山东大学田雷老师最近提交“八二宪法”纪念研讨会的论文，《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意中国宪政模式的一种叙述》，也是一种重构的努力。您如何看待学术界这些新的努力？
　　开了新风气呢。我们在课上讲过田老师分析的教科书迷思，叫作“中国有宪法而无宪政”。那迷思的根据是，中国的体制缺了违宪审查程序，宪法争议不能诉讼，宪法文本悬在虚空里了类似《政法笔记》引的那句老百姓大白话：“它没宪法”。但是，“没宪法”不等于“无宪政”。田老师借用费孝通先生的“差序格局”等学说来讨论中国的宪政格局，是大胆的创见。我想强老师也是这个意思，除了几部宪法，我们还应当研究“中国特色”的宪制的方方面面，包括“不成文”的或法律本本之后、之上的宪政惯例。
　　当代中国语境下宪法文本的一个特点，也是传统宪法学上的难处，是脱离现实政治。“八二宪法”虽有几次修订，如添加了社会主义法治、私有产权保护和尊重人权的语言，但都是宣示性质，小心翼翼地跟改革开放以来的制度实践保持着安全距离。道理很简单，那些制度实践多数经不起违宪审查，哪怕是程序性的审查。而且，“违宪”一旦引入现实政治，即有违反《宪法》的哪一部分、哪一句话的争论：到底是背离了序言所规定的马列主义、毛泽东思想指引下的人民民主专政和社会主义道路，还是具体的、争议各方可作彼此牴牾的解释的条款文字？前些年，学界跟媒体关于《物权法》草案的激烈辩论，就是一次预演。差点把“不争论”的告诫撇一边去了。
　　历史地看，“八二宪法”可说是清末以降所有宪法文本中，最具宪政张力即潜能的一部宪法。由于建设中的法治（我称之为“形式法治”）必须以宪法为基础而获得并展示其合法性，“八二宪法”便成了中国体制“落后”（拿形式法治的原则来衡量）的一个表征。正是这巨大的张力，使得不时修宪有了政治动力，从而避免了现行《宪法》像之前的文本那样，完全为政治抛离。
　　更重要的是，在“它没宪法”的“全民共识”之下，宪政实践对形式法治的突破，或法治的多元化，就成了流行的政治，所谓“去政治化”的政治的常态。学界近年来的一些新说，如张五常先生讲的“县际竞争”，还有上述“差序格局”的新运用，其理论前提，都是多元法治对西方式的“旧邦”普世主义信条的克服。
　　您认为中国当前宪政制度研究的核心问题，或者说最为“中国”的问题是什么？
　　毫无疑问，中国革命：它的历史经验和教训，特别是接班人问题。我每天早晨上班要走过清华附小，老听见喇叭里唱“我们是共产主义接班人”。那是红领巾少先队的队歌，曲调昂扬而明快，但在这年头听来，多少有点反讽。因为孩子们接受的教育，早已不是“共产主义接班人”的那种。从前培养“接班人”，是要同敌人作斗争的，现在上哪儿去发现敌人，揪住他，跟他斗呢？私有产权和雇佣劳动之下，形式平等的法治，是没有敌人其实有而且整得厉害，但不这么说的法治。
　　接班人问题，因此不仅仅是核心领导班子或执政党内部的人事安排。那自然是一项迫切的任务，改革开放以来也已形成一些惯例，扩大了党内民主；更多的则是繁复的“韦伯式”科层制设计，如各级干部晋升的年龄坎儿、学历要求、异地交换任职等，都是可以提取宪制学说，加以总结的。但是，革命既然是民族大业，是“千千万万接班人”的共同事业，那接班体制的安顿，最终须体现在宪政制度，亦即每一个普通公民的宪法权利上。具体说，便是落实言论自由和民主权利。这方面，历史的教训太深刻了。
　　您是指文革的“十年动乱”吗？
　　不仅文革。之前就已经无法解决接班人问题，文革是最后一搏。
　　五十年代，反右当中，毛主席以为找到了管用的对策，就是群众运动“四大自由”（大鸣、大放、大辩论、大字报；参阅《毛泽东选集》卷五，页467，480）。既可以监督干部、遏制腐败，又能发动群众，锻炼并选拔接班人。然而文革将这一策略推演到极致，仍旧失败了。为什么？因为第一，参加群众运动的风险太低。许多人（包括干部）经过两三次运动，已经熟悉了那架名为“革命”的机器的操作程序：只须跟上最新的文件口号，随时调整立场，瞄准运动的对象贴标签，揭发批判，即可保护自己和家人免受冲击。通过这种方式涌现出来的“积极分子”群体，难免参杂着投机分子，更谈不上对革命事业的忠诚。而单位里平时业务水平不行的，碰上运动，揭批“业务挂帅”“白专道路”最积极；文革一来，大伙儿干脆不干活，当“逍遥派”，好不潇洒。换言之，所谓群众运动的“考验”，还不如一般生产劳动，例如干部知识分子下乡下厂对人的思想品格的锻炼。
　　其次，正因为群众运动式的“参加革命”在一定程度上是机会主义的，就极大地助长了宗派情绪。原先的领导倒了，积极分子便拉帮结派，争权夺利，各单位内耗大增。说是文革后遗症，现在反而到处弘扬（不信你看看北大），因为它的思想基础不是别的，就是“告别革命”以后，复辟了的资本的利己主义、弱肉强食的价值观。
　　接班人问题，是二十世纪社会主义革命独有的难题。各国都解决不好，乃至失败了。理论探索在这一点上跟艺术倒是吻合的，不得不直面人类理想破灭的悲剧。
　　这就是历史意识吧？您认为，在历史经验的基础上，宪政继替首先需要解决哪些关键问题？
　　首先是两个看似“资本主义”的问题：言论自由、民主。传统上，社会主义社会对言论自由多有限制，尤其警惕批评性言论。理论上的解说，是强调言论不仅政治言论，也包括文艺作品的阶级性。阶级斗争固然是客观现实，“不以人的意志为转移”；但如果没有充分自由的思想争鸣，特别是尖锐的批评意见，革命就极易受腐蚀，胜利会走向失败。这阵子纪念《延安文艺座谈会上的讲话》七十周年，央视播了几个回顾历史的节目，做得不错。故此重读了《讲话》，有些新的体会。我以为《讲话》的基本方针是正确的，革命文艺首先是战斗的批判的文艺。但批判对象不能仅限于战争年代的反动势力，或者人民内部的“落后分子”；革命本身，社会主义道路上的每一步，都应该接受批判。唯有如此，社会主义才能具有马克思说的“否定之否定”的性格活力。
　　千千万万的接班人，不可能是任何权威的“驯服工具”，而只能经由对革命的不断反省、触痛、批判而争鸣来培育。这争鸣的制度性保障，便是民主。可以说，社会主义比起发达资本主义，更需要普遍参与的民主，即不打折扣的真正的人民民主；以使人民民主成为人民主权的象征，使宪制服务于革命，使革命事业充满理想而符合“人民群众的根本利益”，能够随时剔除投机分子而吸引不畏险阻的信仰者。
　　可是，现在普遍认为言论自由、民主程序是资本主义宪政的专利和话语表达，比如，言论自由成了名誉权官司宪法化的手段，或者诉讼程序上举证责任分配的一种学说。
　　这也没什么不好啊。列宁说，社会主义包含了国家资本主义，是建立在资本主义的一切进步成果上的。今天，当资本“成圣”之际，宪法基本权利的落实正可以用来对抗资本的教义。因此言论自由一如劳动权利的宪法化，在接受批判的同时，就能承载进步运动，为之“给力”。此外，对于当前思想路线上的斗争，这也是进步法学可做的一个贡献。
　　对于历史，对于传统，您认为中国法学的贡献会在哪里？
　　法学对历史的影响是微乎其微的，它不属于人类在精神领域的最高成就之列（自然科学的基本原理、哲学宗教与伦理思辨、各民族文学艺术的精华）。应当反过来说：历史与传统文化、思想、伦理价值等，怎样影响了法学的成长。或者换一角度，如我在《法学三十年》里强调的，法学如何上升为史学，开展对社会以及对自身的批判（《信与忘》，页200）。
　　对，这句话我的印象挺深。但具体说，着眼点在哪儿呢？
　　进路因人而异。题目嘛宪政是一个，比如前面提及的田老师那论文，“差序格局”里面有一种历史叙述，把各种理论资源同三十多年新法治建设的经验素材结合起来了。再如私有制的复辟，也是一大课题，跨学科的，但只有上升到史学的层面才能揭示它的来龙去脉。还有职业伦理与政治伦理的缺失，我们课上讨论的那些问题。法权的历史，就其依附的各项制度跟话语实践而言，不外乎这些内容。症结所在，都是可供历史批判的大题目；那绝不是自相矛盾的法律规范和循环论证的法教义学所能回答的。
　　最后，您对中国法学的未来有何展望吗？
　　说实话，不敢展望。中国的变化太剧烈了。我自己的经历，从少年时代文革涉世开始，就从来没法预料五年甚而三年后的局势和生活，今天依然如此。
　　我想，随着中国法学日渐成熟，有一点可以提请注意：“皇帝的新衣”遇上了小孩的眼睛，谎言业已戳破形式法治未能好好侍奉它的资本主子，正在被新世纪互联网时代全球化竞争中的资本所抛弃。结果便是方兴未艾的法治多元化，连同旧普世主义价值的衰落。这是时代的潮流，是学界无分左右都必须“认真对待”的。相关的问题，我在去年那篇英文发言里指出了（见《知识产权的终结》），下周还有一次同一主题的访谈（参阅《知识产权或孔雀尾巴》），这儿就不多讲了。
　　二零一二年六月于拾年咖啡，原载《北大法律评论》卷13：2，2012
　　冯象：《知识产权的终结》（英文），InternationalCriticalThought，Vol。2，No。1，March2012；汉译载《文化纵横》62012。
　　冯象：《知识产权或孔雀尾巴》，载《东方早报上海书评》2012。7。22。
　　冯象：《信与忘》，北京三联书店，2012。