王锡锌：食品安全问题的监管

　　食品安全关乎每个人的生活，食品安全问题已经成为社会热议的公共话题。作为一名普通的公民，我总是很担心食品安全问题，这些担心来自於日常的感受。对於食品安全，我有以下一些思考，可能也是每个人都关注的。
　　第一，从源头上考虑，究竟哪些因素导致了食品不安全？
　　我想可能有三种因素：
　　1技术的缺乏和无知引起的食品不安全，是一个纯技术的因素。比如，某种添加剂或某种物质，在当下的科学技术条件下认为是安全的，但随着科技的进步，有可能在将来发现这些原本被认为安全的添加剂或物质是有高度风险的。这样的情形实际上人们一直在经历著的，因为人类的知识总是有限的，是慢慢积累和发展起来的。这种由科技发展的局限性引起的食品安全风险，是人类所无法避免的。那麽对於这种技术性的风险，从行政法或公共行政上的风险控制角度而言，只能是不断地依靠科学技术的发展去降低它的风险。
　　2人类的行为间接造成的食品安全风险。比如，工业化对大气、水、土壤造成了污染。一些地方的土地已经受到了不同程度的重金属污染，土地被污染了，种出来的东西也会被污染。水被污染後，水产品也会受到污染。这一类的食品安全问题，不是因为生产者刻意添加有害物质，而是因为生产链条被污染了。人类对环境的破坏间接地造成了食品安全问题，并且这种风险由消费者全体承担。
　　3故意的人为引起的食品安全问题。类似於刑法中的直接故意，手段和目的之间建立了非常紧密的联系，并且实施了行为。这种行为是不应该发生的，却又一直在发生。比如三聚氰胺，是人为添加到牛奶中的，明知对人类有害，为了不法的利益，还是做了。这一类的风险源和前两类显然是不一样的，这一类完全是人为直接引起的食品安全风险。
　　那麽，对於引起食品安全问题的这些因素，要如何进行行政监管呢？我的观点是，所有的监管都不能百分之百地控制风险，而只能是尽可能地控制风险。食品安全也不是简单地由某些部门来监管的问题，至少对於前两类食品安全风险，不是仅靠食品监管部门能解决的。我们平常讲的监管，实际上是针对第三类食品安全问题，就是保证在食品生产消费的链条中没有人为故意形成的风险。食品安全在任何国家、任何时代都会存在，但是需要并且能够监管的是那些故意的、人为制造的风险，这是监管的主要目标，是公共行政要控制的风险。而技术类的监管，是要随着时间的推移、科技的发展才能实现的。但是假设有人明知某种技术或物质的危害，而故意隐瞒信息，那就是法律监管的范围了。
　　第二，食品安全问题如何监管？
　　食品安全事故的发生，从一定程度上说是道德的滑坡，一部分人主观上无节制地追逐私利而罔顾对他人的危害。那麽究竟要如何监管？从行政执法体制的角度，法律是规则的表达，我们期待的是规则能变成实践。然而，对比所有的规则表达和规则实践，都会发现二者之间总是存在折扣的，存在折扣是正常的，但是假设这种折扣越变越大，就不正常了。
　　执法体制在法律上包含两个方面：一是有哪些执法主体，二是这些主体之间的权力配置和关系如何。而权力分配问题是执法体制的核心。执法体制包括两个维度：一个是水平方向，即各部门之间的权力如何分配；另一个是垂直方向，也就是政府各层级。在垂直层面，执法权归中央统管还是交给地方，管辖权如何配置还没有一个很好的方法。
　　对於狭义的食品安全监管，最重要的恐怕不是监管本身，而是涉及监管规则要如何制定。比如，发现违法行为後，究竟如何处理或制裁？原来的《食品卫生法》和现行的《食品安全法》、《产品质量法》中，违法者承担责任的方式主要是经济上被没收，最严重的是三年以下有期徒刑。在这样的制裁措施面前，一些人作出了所谓的理性选择，即造假或在食品中掺入违法添加物。有人辩驳认为有期徒刑是比较重的刑罚，应当存在威慑作用。但从法社会学的角度，制裁所达到的社会效果，通常适用以下公式，即制裁震慑的力度乘以制裁实际发生的概率。因此，即使违法者明知可能被判有期徒刑，但如果被查处的概率较低，那就仍然不足以有效地遏制违法行为的发生。
　　监管包括了规则表达和规则运行两个环节。在规则表达上，2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》针对食品安全问题的最高刑罚是可以适用死刑。我个人认为，规则表达层面的改变是非常重要的。因为监管的体制不涉及规则的表达，无论谁来执法，都是执行制定出来的规则。加大制裁力度是一种方法。但是规则的改变并不容易，立法的过程涉及各种各样的话语权。在规则运行上，假设执法者不断地查处，那麽违法行为被查处的概率大规模提高，如果仅靠执法者自身，便意味着执法系统会不断地扩大，执法成本会越来越高。在监管层面，我们过往都很重视监管体制，我也非常赞同。但是否也可以考虑，改变违规者这种成本收益计算的公式，当他意识到风险增加的时候，他的行为可能会有所节制。从理论上看，这是完全可能并且可以实现的，但在现实中还需要依赖其他的要素。
　　第三，解决食品安全治理问题的方向。
　　对於中国食品安全治理问题的解决，我同意不能只靠政府的监管，可能需要一种监管的合力，至少包括四个方面：
　　1行业组织的自我监管。自我监管，不只是简单的道德建设，而应当参照国外的经验，建立起类似於法律上连带责任的机制，使行业内部本身有相互的监督。行业内部的人都是本行业的专家，其监督往往更有力，因此，行业内部的连带责任机制是自我监管一种很重要的法律机制。
　　2政府监管。政府对食品安全的监管是监管合力中必然不可或缺的，我们也一直强调政府的监管作用。
　　3社会监督。任何一个国家，都需要社会监督。1902年《丛林》出版後，美国FDA受到了直接的推动，但更重要的是媒体和公众知道了必须要对食品领域保持长期的监督。就目前而言，中国的食品监督主要是政府动员的自上而下的执法模式，而我们更需要一个自下而上的可持续的社会动员。我们强调政府的责任，但政府的监管不是万能的，消费者自己也需要提高防范。
　　4消费者的自我救济。此处的自我救济，是法律上的自救。我认为，法律上应当要引入上不封顶的惩罚性赔偿，这种上不封顶的惩罚性赔偿在技术上是没有任何障碍的。但《食品安全法》尽管引入了惩罚性赔偿，但数额仅有十倍的赔偿。这个赔偿太低了，既然是惩罚性赔偿就不应该封顶，设立这个制度的目的，就是要让制假企业知道，一万个人买了产品，哪怕只有一个消费者提出来要赔偿，整个企业可能就倒掉了。对於那种故意的、恶意的行为，应当在经济上给予致命的惩罚。当然，消费者提出赔偿需要举证，也不是漫天要价。
　　作者简介：王锡锌，北京大学法学院教授。
　　文章来源：《中国法律》2011年第3期