魏东：当下中国反腐政策的考量诠释

　　
　　【摘要】当下中国在反腐败犯罪工作中必须恰当处理好宽严相济刑事政策精神、“老虎苍蝇一起打”和“受贿行贿一起抓”策略思想三者之间的关系，特别关注反腐败犯罪的刑事政策体系化问题，使得其三者在我国防治腐败犯罪中协调发挥应有作用而不至于出现政策策略上的偏差，从而在整体上为我国防治腐败犯罪具体工作和刑事法治建设大局增添“正能量”。“老虎苍蝇一起打”较为形象地宣示了我国反腐败犯罪的基本思路是实行“零容忍”，但是并不能解读为反腐败犯罪在刑事政策上放弃了宽严相济刑事政策而回到了“严打”的老路。我国有关机关针对“特别重大贿赂犯罪案件”的程序性司法解释文本和司法实践做法均存在一定的刑事政策偏差，应当对“特别重大贿赂犯罪案件”进行适当的政策性限缩解释，促进我国反腐败犯罪的法治回归。
　　【关键词】刑法解释；刑事政策；老虎苍蝇一起打；特别重大贿赂犯罪案件
　　当下我国反腐败，在贯彻执行宽严相济刑事政策的前提下，现在又提出了“老虎苍蝇一起打”和“受贿行贿一起抓”的反腐败策略思想，从而，宽严相济刑事政策与“老虎苍蝇一起打”和“受贿行贿一起抓”策略思想之间的关系问题客观上成为一个摆在我们面前的重大理论与实践问题。客观而论，“老虎苍蝇一起打”稍有不慎即可能出现背离宽严相济刑事政策的现象：若平均用力搞“老虎苍蝇一起打”，就可能因为打苍蝇而影响打老虎，对打老虎用力不足而导致部分老虎为虎作伥并侵蚀国家政治肌体，拣了芝麻丢了西瓜，将不利于反腐败的良好收效；另一方面，还可能出现因为过度打苍蝇而对轻微腐败行为依法该宽不宽、依法该放不放，从而也可能导致侵蚀法治肌体和部分人权。“受贿行贿一起抓”同样也有一个公正司法和轻重缓急的问题。可见，单纯强调“老虎苍蝇一起打”和“受贿行贿一起抓”策略思想还不够，可能还需要在刑事政策上进一步进行适当权衡，必须要使得“老虎苍蝇一起打”和“受贿行贿一起抓”策略思想在基本思路上切合宽严相济刑事政策和刑法规定的基本要求。因此，我们必须正确领会“老虎苍蝇一起打”和“受贿行贿一起抓”的反腐败策略思想，必须严格贯彻宽严相济刑事政策精神，切实加强政府诚信建设和反腐败制度建设，在“防”的制度层面上对腐败行为实行零容忍；同时又要注意区别对待、讲求策略，在“打”的层面上将打击重点紧紧盯住“老虎”不放，防止将众多“苍蝇”当作老虎打而过度消耗掉国家的反腐败资源并影响国家反腐败的大局利益有鉴于此，本文重点检讨“老虎苍蝇一起打”策略思想在实践中存在的问题及其相应解决思路。
　　
　　一、“零容忍”：反腐败犯罪的基本思路
　　“老虎苍蝇一起打”，是新近专门针对反腐败问题而提出并特别强调的刑事政策策略思想，其核心是要求对腐败现象实行“零容忍”，既要严惩严重腐败犯罪，也不能放纵普通的腐败犯罪，具有针对过去不当的大范围宽大处理普通腐败犯罪的现象（如将部分腐败犯罪不作为犯罪处理、免除处罚处理、缓刑处理等宽大处理）进行“纠偏”的作用。有学者指出：过去讲到“老虎”作报告，“狐狸”听报告，“苍蝇”、“蚊子”戴手铐，讲的是上几个世纪90年代一个反腐败的状况，也就是触动高级干部的比较少，主要都是一些科处级干部的，打小“苍蝇”、大“蚊子”的这种举动比较多；过去我们反腐败主要是从下至上，现在指的是上下一同进行，既注意高级干部的贪腐行为，又关注发生在我们身边的腐败行为，也就是既注意大“老虎”，也注意小“苍蝇”，所以现在强调“苍蝇”、“老虎”都要打。〔1〕不过，“老虎苍蝇一起打”还是需要我们准确领会其精神实质，要有妥善处理的政治智慧。因为如前所述，如果对老虎苍蝇平均用力，可能会影响打老虎从而影响到反腐败大局；同理，如果将过多的苍蝇浮夸地、人为地“当作”老虎打，也可能会影响打击真正的老虎，从而也影响到国家反腐败大局（甚至可能出现新的特殊形式的腐败与渎职）。所以，“老虎苍蝇一起打”必须与宽严相济刑事政策相结合，要防止平均用力、误打误伤，防止拣了芝麻丢了西瓜的现象发生，确保国家反腐败大局和法治大局！
　　纪律监察工作中贯彻“老虎苍蝇一起打”策略思想，要把加强反腐败制度建设作为重中之重，要将反对特权、把权力关进笼子作为一个重要指导思想，切实做到对腐败现象实行“零容忍”。因此，不能因为是苍蝇一样的小腐败就视而不见听而不闻，而是要充分认识到苍蝇也可以损坏一锅汤，也可以发生质变而成为吞噬国家健康肌体的老虎，其最终也可以破坏整个国家的反腐败大局。从而，应当将“老虎苍蝇一起打”作为反腐败制度建设、纪律监察工作的一个基本要求，尤其是要通过进一步严密细化公务员财产申报制度、人事任命制度、财经财务制度、政务信息公开制度、公务员诚信制度等制度建设以杜绝腐败现象。同时，要将“老虎苍蝇一起打”作为在腐败工作中坚持打防结合的基本工作思路，在反腐败纪律监察工作中必须反对那种只打防老虎，而忽视放纵苍蝇的做法。
　　司法工作中贯彻“老虎苍蝇一起打”策略思想，既要反对只打老虎不打苍蝇的做法，又要反对眉毛胡子一把抓、不分轻重胡乱打的思路，还要反对单纯重打击、超越法治的思想。在反腐败犯罪的侦查工作中，一定要深挖细查，将全部腐败犯罪揭露深挖出来，决不能留有余地、留下后患，这是“老虎苍蝇一起打”策略思想的根本内容。同时，在公诉和司法审判环节的定性处理上，要切实做到定性准确、处理适当，既要注意依法严厉打击严重腐败犯罪的老虎，也要依法处理打击确有轻微腐败犯罪的苍蝇，而不能让苍蝇们钻了法律的空子、逃脱了法律的制裁。即使依法需要将部分腐败犯罪分子予以免除处罚、缓刑等宽大处理，也要将其宣布为犯罪；即使依法需要将部分十分轻微的腐败犯罪不作为犯罪处理，也要将其已有犯罪行为彻底揭露出来并依法给予党纪政纪处分，而不能让其隐藏在阴暗角落之中。
　　
　　二、“严打”：司法解释可能存在的误读误导
　　“老虎苍蝇一起打”在反腐败工作中，尤其是在司法实务中可能存在被误读误导为片面强调“严打”的现象。在当下我国贯彻执行宽严相济刑事政策的过程中，是否可以说反腐败就不执行宽严相济刑事政策而是实行“严打”政策呢？对此疑问，恐怕社会上较为广泛地存在，而且在司法实践部门中也存在，因此需要严肃讨论并以正视听。
　　通过观察可以发现，目前我国司法机关对于特别重大贿赂犯罪案件的刑事司法活动存在部分误读误导我国反腐败刑事政策的现象，其表现之一在于最高人民检察院对我国《刑事诉讼法》第37条第3款的司法解释文本，以及我国部分地区的人民检察院乃至公安机关随意限制律师会见权，甚至在部分贿赂犯罪案件的侦查工作中搞“暗箱操作”的实践做法。
　　我国《刑事诉讼法》第37条第3款明确规定了对“特别重大贿赂犯罪案件”侦查期间的律师会见权予以限制，这一规定本身尽管有其一定的合理性，体现了我国对于“特别重大贿赂犯罪”予以严厉打击的“从严”刑事政策精神，亦即其所体现的是我国宽严相济刑事政策之“严”的一面，同时考虑了特别重大贿赂犯罪难以侦破、难以取证以及其特别重大危害性等特点。但是，我们应当看到其在刑事政策上、程序法上的合理性十分有限，根本不宜对其适用范围作出宽泛解释，从而造成较大数量的贿赂犯罪案件被作为“特别重大贿赂犯罪案件”而过度限制了相关案件中犯罪嫌疑人享有的律师辩护权以及律师的会见权。
　　最高人民检察院2012修订《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》时分若干条文对“特别重大贿赂犯罪案件”问题进行了系统规定和明文解释。其中第8条第2款明确规定：“贪污贿赂犯罪是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件。”其第45条规定：“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。”从上述规定可以发现，值得关注的问题是“特别重大贿赂犯罪案件”程序法规定本身及其既有司法解释的以下问题：
　　（一）关于“贿赂犯罪”的程序法解释与刑法实体法解释不完全协调
　　何为“特别重大贿赂犯罪”？应当说这是一个关涉反腐败刑事政策的重大问题。我国刑法并没有对“特别重大贿赂犯罪案件”予以明确规定，因而可以说“特别重大贿赂犯罪案件”并非一个规范的刑法实体法的法律用语。“特别重大贿赂犯罪案件”这一法律用语仅出现在我国《刑事诉讼法》第37条第3款之中，因而可以认为，“特别重大贿赂犯罪案件”是一个规范的刑事程序法的法律用语。尽管如此，我们仍然应当注意“特别重大贿赂犯罪案件”这一法律用语之中包含了规范的刑法用语“贿赂犯罪”。因此，对“特别重大贿赂犯罪案件”的规范解释无法脱离刑法解释独立存在，而有必要从刑法和刑事诉讼法双重视角对其进行规范解释。
　　从刑法解释论看，“特别重大贿赂犯罪”包含有中心词“贿赂犯罪”和限制性定语“特别重大”两个部分，需要分别予以解释。“贿赂犯罪”的刑法含义本来是十分明确的，但是，前述最高人民检察院解释文本第8条却将“贪污贿赂犯罪”一起加以规定，即规定“贪污贿赂犯罪是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件”；后在其第45条对于“特别重大贿赂犯罪案件”的解释中也没有明确列举具体罪名。这样的笼统规定可能导致司法实践部门“打擦边球”而违法限制犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权。如某地基层人民检察院在侦办某涉嫌贪污500余万元的案件中，就明确限制犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权，后来在辩护律师的反复要求下，该人民检察院又以便签纸加盖公章的形式书面通知律师“本案在侦查中发现犯罪嫌疑人涉嫌特别重大贿赂犯罪”而限制犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权，最终在辩护律师要求其出具正式的立案证明材料而不能出具的情况下才停止了违法侦查行为，但是这时案件侦查工作已经过了半个月时间。再如，某地级市人民检察院在侦办某官员涉嫌受贿30余万元、贪污20万元的刑事案件中，直接将两个数额添加在一起作为“涉嫌受贿50余万元”的案件进行立案侦查，如此一来，该市人民检察院即理所当然地“依法”限制了犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权。
　　更有甚者，个别地方的公安机关在侦办普通刑事案件的过程中，也有借口本案还牵连涉及“特别重大贿赂案件”而违法限制犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权的现象。如某省会市公安经侦部门在侦办一起涉嫌伪造金融票证案的过程中，起先是直接通过公安机关内部对看守所打招呼的形式限制律师会见权，其后在对犯罪嫌疑人取保候审时又明确告知该犯罪嫌疑人不得同其聘请的辩护律师见面（即限制律师会见权），其理由之一即是该案犯罪嫌疑人还与“特别重大贿赂犯罪案件”有关联，但是自始至终公安机关都没有向辩护律师出具该犯罪嫌疑人涉嫌“特别重大贿赂犯罪案件”的任何正式的规范文书。
　　（二）关于“特别重大”的程序法解释存在较大模糊性
　　刑法关于贿赂犯罪的规定中仅有“数额”和“情节”的规定，如“数额较大”、“数额巨大”与“数额特别巨大”，以及“情节严重”、“情节特别严重”等规定，而并没有“特别重大”的规定。那么，在哪些数额加情节的情况下才能界定为“特别重大”呢？这是刑法实体法上没有明确规定的问题。而最高人民检察院解释文本关于“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的”之规定，
　　缺乏应有的刑法依据。而且从司法实践来看，最高人民检察院解释文本关于“特别重大贿赂犯罪案件”的规定也是过于宽泛，因为现在发现的一些高官受贿案件动辄涉案数额高达数百万元、数千万元，甚至上亿元，从而“涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上”的贿赂案件难说宜于界定为“特别重大贿赂犯罪案件”。
　　如前所述，最高人民检察院解释文本还将“犯罪情节恶劣的”、“有重大社会影响的”、“涉及国家重大利益的”等可变而模糊的因素直接纳入对“特别重大贿赂犯罪案件”的判断依据，客观上也为司法实践部门随意将较多普通贿赂犯罪案件认定为“特别重大贿赂犯罪案件”提供了方便。如某基层人民检察院在侦办一起涉嫌单位行贿30余万元的刑事案件中，直接以该案属于“有重大社会影响的”为由限制犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权，任凭辩护律师如何申辩均无济于事。
　　（三）程序法解释整体上存在一定的刑事政策偏差
　　为更加有效地揭露和指控特别重大贿赂犯罪，限制律师会见权并牺牲犯罪嫌疑人的一部分程序性权利，在一定程度上违背了现代刑事法治基本理性。本来，无论是我国宽严相济刑事政策之“严”的一面，还是西方国家轻轻重重刑事政策之“重”的一面，均仅限于实体法上的“严”和“重”，而不是在程序法上对犯罪嫌疑人程序权利的克减，即程序权利的不可克减性原理；以此为据，我国《刑事诉讼法》第37条第3款规定对特别重大贿赂犯罪案件之程序权利克减本身是存在一定疑问的，那么，在此基础上我国有关司法解释文本对此程序权利克减的解释限制不足应当说有违我国宽严相济刑事政策精神，而部分司法实践部门又在此基础上更进一步地随意对此程序权利进行“恶意”克减就更加为害甚重，不得不令人深思和警惕。
　　因此，有必要针对“特别重大贿赂犯罪案件”程序法规定本身及其既有司法解释对于律师会见权的过度限制进行某种刑事政策考量。如，是否存在将贿赂犯罪等同于信仰犯罪、极端犯罪的问题，是否存在将腐败犯罪标本兼治降格为重标轻本的问题，以及宽严相济刑事政策被消解的问题？再如，是否存在部分地方的司法实践部门将普通贿赂案件虚假升格为“特别重大贿赂犯罪案件”、将排斥律师升格为侵蚀不可克减性程序正义底线的问题？还有一些附随问题值得注意，如：可能进一步导致非法证据排除难以实现，实体定性上可能因受贿、行贿、介绍贿赂的界限被消弭而纠缠不清，量刑情节上可能更加易于丧失获得从宽情节良机，审判上可能将进一步加剧控辩失衡，等等。
　　以上现象表明，最高人民检察院解释文本的相关规定是过于宽泛的、模糊不清的，也是不完全符合我国当下宽严相济刑事政策精神的，其不当可能在于误将“老虎苍蝇一起打”策略思路蜕变为“严打”的老路，其客观上也为司法实践部门违法限制犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权提供了便利。尤其是现在司法实践中已经存在执法随意性的现象，目前已经在并非个别案件中出现了办案机关寻找各种借口将一些普通贿赂案件十分随意地界定为“特别重大贿赂犯罪案件”以限制犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权之现象，这种现象如不加以严格规范将可能进一步放大侦查随意性并产生严重侵蚀人权的恶果因此，最高人民检察院解释文本的相关规定需要从宽严相济刑事政策精神和现代刑事法治立场上进行适当的修改完善。
　　
　　三、“正能量”：反腐败犯罪的法治回归
　　尽管总体上我们可以说，当代中国防治腐败犯罪的刑事政策可以概括为：宽严相济刑事政策，“老虎苍蝇一起打”，“受贿行贿一起抓”。但是，这三句话并非分散独立的一盘散沙，而是有其核心和精髓的。这三句话的核心和精髓，正在于宽严相济刑事政策精神与“老虎苍蝇一起打”等各种具体策略思想的协调统一，亦即当代中国防治腐败犯罪的刑事政策体系化。这需要我们站在国家总体方针政策和反腐败大局的高度，进行认真领会和严格贯彻执行。
　　当下我国防治腐败犯罪的刑事政策体系化，是指对于当下我国在反腐败犯罪工作中，必须恰当处理好宽严相济刑事政策精神、“老虎苍蝇一起打”和“受贿行贿一起抓”策略思想三者之间的关系，使得三者在我国防治腐败犯罪中协调发挥应有作用而不至于出现政策策略上的偏差，从而在整体上为我国防治腐败犯罪具体工作和刑事法治建设大局增添“正能量”。
　　宽严相济刑事政策精神必须予以一体化遵行。宽严相济刑事政策，是当下我国基本刑事政策，理论界一般认为，其已经取代了此前我国比较突出强调的单纯的“严打”政策，而是较多地强调了“依法从宽”和“宽严相济”，尤其是针对绝大多数轻罪、未成年人犯罪、老年人犯罪等“应当”依法从宽的刑事政策精神。当然，对于严重的贪污贿赂犯罪、严重暴力犯罪、严重经济犯罪以及严重危及民生的犯罪等，仍然要“依法从严”处理。
　　就当代中国防治腐败犯罪领域贯彻宽严相济刑事政策而言，仍然必须强调对宽严相济刑事政策的一体化遵行。因而“老虎苍蝇一起打”策略思想中必须明确“打”的区别，即要体现重在打老虎，不能因为打苍蝇而影响了打老虎；同时也要注意打苍蝇，但是对于苍蝇而言应当重在通过“清洁环境”而加以防范，因而不能像打老虎一样地打苍蝇，尤其不能为了像打老虎一样地打苍蝇，侵蚀国家法治肌体（如违法限制犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权），而是应该依法该宽则宽、该放则放。
　　那么，我们有必要在正确领会“老虎苍蝇一起打”策略思想的基础上，认真贯彻执行宽严相济刑事政策精神，恰当区分老虎和苍蝇并切实把握好各自不同的打法，真正将打击重点放在打老虎上。为此，有必要对“特别重大贿赂犯罪案件”进行政策性限缩解释。“特别重大贿赂犯罪案件”的政策性限缩解释，目标是针对“特别重大贿赂犯罪案件”中律师会见权限制进行适度调整，适当权衡好揭露惩办特别重大贿赂犯罪与确保犯罪嫌疑人获得律师辩护权和律师会见权之间的关系，最终有利于我国反腐败走向法治化、制度化的良性发展道路，服务于我国社会主义法治建设大局。
　　基于法治反腐、制度反腐和宽严相济刑事政策的基本立场，我们主张对“特别重大贿赂犯罪案件”进行如下政策性限缩解释：
　　其一，实体法上限缩解释为“具有全国或者全省（市、自治区）影响的特别重大贿赂犯罪案件”。
　　其二，程序法上限缩解释为“经省级以上人民检察院审查认定的特别重大贿赂犯罪案件”，且必须有正式规范的立案决定书或者立案通知书、刑事拘留通知书、逮捕通知书等文书载明涉嫌贿赂犯罪。
　　其三，程度上限缩解释为“自逮捕之日起，可以在办案人员陪同下安排律师会见在押的犯罪嫌疑人”。
　　文末还需要指出：“受贿行贿一起抓”策略思想中也必须明确“抓”的差异。“受贿行贿一起抓”，也是近年来新提出来的反腐败的一个重要思想，强调既要惩罚贪污受贿的腐败分子，又要注意打击那些大肆行贿和谋取私利的行贿人员，本身是正确的。不过，这里面也有一个贯彻执行宽严相济刑事政策和妥善处理其政治智慧的问题。受贿和行贿是一种对向犯，两个方面一起抓是有利于抓出成效的。但是，对于行贿犯罪的打击处理必须依法办事，有的案件依法不处罚行贿罪可能更有利于揭露和打击受贿犯罪，这时十分有必要恰当处理好“受贿行贿一起抓”的政治智慧问题。
　　【作者简介】
　　魏东，四川大学法学院。
　　【注释】
　　〔1〕报道：《反腐专家：反腐要上下同进行要“老虎苍蝇”一起打》，载新华网，http：newsxinhuanetcomyzydlocal20130123c114477159。htm？prolongation1，2013年7月4日访问。