林来梵：香港需要建立“防卫型民主”

　　一个毋庸置疑的事实是：回归以来，香港在民主政治上有了若干令人瞩目的进步；现行的基本法及相关法律文件甚至为2017年开始推行行政长官普选制度提供了明晰的蓝图，它如能顺利实现，将进而成为香港民主政治发展的一个里程碑。
　　但有一个现实的重大理论问题是：在基本法之下，当今的香港应该建立什么的民主模式？晚近香港社会围绕政制改革所发生的大规模激越的政治争拗，更是严峻地向人们提出了这个叩问。
　　一
　　尽管美国政治学家艾伦李帕特（ArendLijPhart）在《民主的模式：36个国家的政府形式和政府绩效》一书中倾向于认为，在利益多元分化的社会里，“共识民主”（Consensusdemocracy）是最优的，然而，实行“共识民主”模式需要具备严苛的条件，在利益多元分化的社会，未必都能建立“共识民主”。那么，在利益多元分化的社会，如果要发展民主，究竟应该采用什么样的民主模式呢？
　　在笔者看来，一个次优的、不得已而为之的选择，则是先实行另外一种民主模式，此即“防卫型民主”（defensivedemocracy）。它指的是在推行民主政治中，同时努力保护好其他必要的核心价值，包括保护好民主本身这一核心价值的民主制度模式，为此有必要采取一定的措施，对那些巧妙利用自由民主的宪政体制而力图破坏或颠覆自由民主的宪政秩序的力量，加以积极的防范。
　　战后德国就采用了类似的这种民主模式，曾被称为“防御性民主”（wehrhafteDeomokratie）或“战斗性民主”（streitbareDemokratie）。在这种民主制度中，《德国基本法》上所建立的整个基本制度受到了特别的保护，即使通过民主途径也不能加以废除，为此，国家针对有可能对基本法上的自由民主制度持敌对立场的个别人或组织不是采取中立的态度，而是采取防御排斥的措施
　　这种民主理念的思想源流，可追溯到二战之前。德裔美籍学者卡尔罗文斯坦（KarlLoewenstein）最初于上世纪30年代即提出“战斗民主制理论”。他鉴于当时德国魏玛宪法民主制度的脆弱体质以及纳粹主义在多国的迅速蔓延，认为只有“战斗型民主”（MilitantDemocracy）才能够抑制反议会及反民主势力的发展，这种民主就是不给自由民主的敌人以反对自由民主的机会。此后，流亡英国的著名德裔学者卡尔曼海姆（KarlMannheim）也于1941年在牛津大学以《替我们的时代把脉》（DiagnoseunsererZeit，DiagnosisofOurTime）为题发表演说，正式提出了防御型民主的观念，其理论对战后德国宪政体制的重建影响甚大。
　　战后《德国基本法》中就明文规定了若干体现了防卫型防御制度的条文，比如：
　　禁止反对宪法的结社活动（第9条第2款）
　　如果可证明某一政党的目标是废除或破坏自由民主的基本制度，联邦宪法法院可裁决该政党违宪，并予以禁止（第21条第2款）
　　要求公职人员必须处于公法的“勤务与忠诚关系”中，不忠诚于国家的人员不得被录用为公职人员（第33条第4款）
　　应该承认：德国的这种“防御性民主”与欧美其他国家的民主制度模式迳庭有别，但同样也被看成是“自由民主制度”的一个合理模式。它是在特殊的历史背景下诞生的，既是在反思了魏玛宪法时期德国民主政治的经验教训的基础上形成的，与战后冷战时期东西德之间曾经存在的政治对立格局也不无关系。这种制度在西方自由民主国家之中也曾经受到一些批评，在其自身的长期实践中，也贯彻得颇为审慎。但是，这一民主模式，对于当今世界上其他后起的一些民主国家或民主社会的民主发展，具有很重要的借镜意义。
　　二
　　当今香港未必需要完全照抄照搬战后西德的“防御性民主”模式，但在民主政制的发展过程中，与其采纳以多数决为主旨的“威斯敏斯特模式”的民主，或无谓地奢望在当今香港的利益分化多元格局中实现“共识民主”，倒不如务实地借鉴战后西德的“防御性民主”模式，发展出一种具有防卫意识、防卫能力，但又是相对温和、相对包容的民主制度。这就是本文所称的“防卫型民主”。它不应是德国式“防御性民主”或“战斗性民主”的直接翻版，但却是其一种转化模式；它不同于“共识民主”，也不如“共识民主”美好，但它不排斥“共识民主”的要素，不拒绝将“共识民主”的精神作为人们当下的一种政治伦理要求；它旨在民主政治中，保护《香港基本法》上所蕴含的几种极为重要的核心价值，包括法治，香港资本主义制度的长期不可变更性，对中国主体政治制度以及国家利益、国家安全的必要尊重，香港居民的基本权利，香港社会的繁荣稳定，社会的有效管治等等，当然也包括要民主本身，但它不保护企图根本破坏这些核心价值的自由。
　　香港需要建立“防卫型民主”，具有很多的理由：
　　第一，民主政治是人类政治文明的重大成就，也极为重要，但一个成熟的现代社会，除了民主，还存在其他同样重要的核心价值。本身作为一个多元复杂社会的香港，更是如此。
　　第二，当今香港仍是一个极具开放性的自由社会，是中西方各种力量杂处、暗跃、交锋的地方，加之曾蒙受一百多年外国的殖民统治，并由于种种原因，香港社会在精神上的去殖民化以及文化身份的重建并未彻底完成，后殖民主义意识的觉醒程度相对较低。尤其是“23条立法”尚付阙如，不能排除外国政治势力轻可易地通过香港的政党对特区进行政治渗透，以致国家安全和特区政治稳定都存在一定的隐患。
　　第三，“一国两制”本身就内在地要求“防卫型民主”。“两制”在“一国”之内的并存构造，是一种特殊的政治形态，难免具有内在的紧张关系，客观上要求彼此尊重，彼此保护好自己。
　　第四，选举民主所采用的主要规则是对抗性竞争，其本身也具有风险。近年来，伊拉克、利比亚、埃及、乌克兰等国家的民主危机，应理性看待，认真反思。香港与这些国家不同，相对较为理性，也具有一定的法治传统，但仍是一个多元复杂社会。
　　三
　　香港不仅需要建立“防卫型民主”，而且在基本法上也已具备了建立“防卫型民主”的相关规范依据。诚然，《基本法》虽然没有明确规定“防卫型民主”，但一些条款则体现了“防御性”（如第23条），而另外一些条款直接或间接地体现了“防卫型民主”（如第44条特首任职资格中有关“在外国无居留权”的特别规定、第61条主要官员任职资格规定、第71条立法会主席任职资格定、第45条、99公务员尽忠规定、第101条外籍公务员的留任聘任及适当限制规定、第104条有关官员就职宣誓效忠的规定、等等）。
　　建立“防卫型民主”，实际上就是确立“防卫型民主”的理念，并将其作为整全性地理解和解释《基本法》、运用和发展《基本法》的一个基本框架和原理。比如，《基本法》中关于行政长官产生程序的第45条，就可以从“防卫型民主”的角度加以解释，其中所规定的“由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名”的提名机制，这即可以理解为就是《基本法》为香港特区民主政治装置的一种“安全阀”。
　　当今的香港，在政治、经济、社会等各方面均处于一种艰巨的转型期之中，尤其是政治上，香港目前既适逢难得的民主发展机遇，但又面临各种潜在的风险。在此情形之下，香港惟有建立“防卫型民主”，才有可能更好地迎接各种挑战，并籍以有效巩固未来即将可能取得的民主发展成果，保护《基本法》上所蕴含的其他各种复合型的核心价值，包括民主价值本身，推动香港发展成为一个更加良善、更加包容的社会，最终走向“共识民主”。
　　【作者注】本文最初发表于2014年6月25日在北京大学法学院召开的一次有关香港基本法的研讨会上；时至2015年4月1112日在香港城市大学举行的“纪念香港基本法颁布25周年国际研讨会”上，作者又在对其进行订正的基础上做了报告。