卡罗尔M罗斯：财产权的起源与占有

　　【摘要】人们普遍认为先占是财产权的原始基础，但是这种观点没有解决什么是“占有”的问题。本文分析普通法关于占有的观点，即意图对某物或某资源实施控制的一个或一系列行为。这种理解意味着占有行为首先是一种交流方式，如果把占有视为一种交流方式，则就会带来下述问题。首先财产权主张发生在能够理解交流信息的群体文化中。其次，其他文化群体的人可能不理解这些信息，这会导致资源利用的冲突。从某种程度上说，这就是19世纪欧洲移民与美洲原住民之间发生冲突的情况，欧洲移民认为某些占有行为（特别是耕种）应该带来他们对于土地的权利，但是美洲本土人不接受他们的财产权主张。
　　【关键字】财产权；占有；先占；财产权与语言；财产权与文化
　　物是如何被所有的呢？这是每一个思考财产问题的人所面临的最主要的疑惑。当然，一个人可以向其他财产所有人购买东西，然而，他人又是怎样获得那些东西的呢？任何所有权或者其他权利的链条都会有一个最初环节作为开端，因此就不得不试图通过一些行为来确定这些权利链条的开端环节。法律告诉我们，为了获得物的所有权必须遵循什么样的步骤，然而，我们还需要一种理论来告诉我们，为什么这些步骤能够起到这样的作用。
　　约翰洛克有一种观点，曾经被称为“标准的资产阶级理论”〔1〕，可能是美国学生最为熟悉的理论。洛克认为，最初的所有者就是将他或她的劳动与物相结合，通过这种结合来建立对物的所有权。〔2〕这种劳动理论是非常具有吸引力的，因为它似乎是建立在“应得”的基础之上的〔3〕，但是，其中同样也有一些问题。首先，如果没有一个在先的所有权理论，那么就无法证明一个人对与其他物体结合的劳动享有所有权。〔4〕其次，即使一个人确实对其实施的劳动享有所有权，但是，这种劳动理论并没有提供相应的引导或说明，去确定一个人通过将劳动和别的物体相结合而获得的权利的范围。罗伯特诺齐克通过一个巧妙的假设揭示了这个问题：如果我将一罐番茄汁倒进大洋之中，难道我就拥有了整个大洋？〔5〕
　　一些差不多与洛克同时代的学者提出了另外一种关于所有权的基础理论。根据这种理论，最初的所有者通过获得其他人类（这些人作为一个整体，是从上帝那里第一次取得财产的受益者，是真正的最初所有者）〔6〕的同意得到这种权利。洛克指出了这种理论存在的问题，这些问题涉及现代的法律和经济学家所称的“管理成本”的问题。所有的人又是如何集中在一起来同意在个人之间进行物品分配呢？〔7〕
　　普通法还有第三种理论，这种理论与劳动理论和同意理论有一些相同的特征，但是也有明显的区别来证明它是一种完全不同的理论。依据普通法，拥有或者“占有”（occupancy）是财产的起源。〔8〕这种观点在很多极具吸引力的经典案例中都有体现，财产法的老师总是喜欢拿这些案例来考验学生们。探求野生动物或者被遗弃财物的权利，似乎完全是学术上的问题，毕竟，我们卷入到关于野猪或者尘封的西班牙古银币的所有权问题的纠纷之中的几率很小。但是，这些案件并不是那么可笑或无聊。人们仍然找到过装满宝藏的船只，〔9〕并且政治家也不得不去思考，是否一个人的行为可能支持其对某种权利的主张（claim），例如，拥有月球或者海底的矿藏之类的。〔10〕而且，当法院不得不利用非法定性的依据来处理一些“难以琢磨”的首次被概括为财产的资源的时候，例如石油〔11〕、天然气〔12〕、地下水〔13〕或者无线电频率、光谱的范围〔14〕，类似捕捉野生动物的分析也不断地被提出来。
　　不断思考着这些更加严肃的权利主张，让我想到了普通法的谚语：先占（firstpossession）是权利的根源。提出这一主张需要解决两个关键性的问题：占有是什么，以及为什么它是权利主张的基础？〔15〕在探究那些奇特的古老案例来寻找这些问题答案的时候，我们偶然发现了一些关于财产制度的性质和目的的重要观点。
　　回顾皮尔森诉波斯特（Piersonv。Post）一案〔16〕，这是19世纪早期关于野生动物的经典案例。有一天，波斯特正在一片荒滩上追捕一只狐狸，正当他瞄准这只猎物的时候，突然一个闯入者出现了，杀死了那只狐狸并带走了它。愤怒的波斯特起诉了这个闯入者，要求得到与那只狐狸相等价值的赔偿费。他认为，在理论上，他对那只狐狸的追捕已经建立了他对那只狐狸的财产权。
　　法院并不同意这种观点。它引用了一系列权威的学术作品，认为一个人“占有”和“拥有”，是指杀死动物，或者至少致命地重伤、用网抓住它。这些行为使动物处于“特定的控制”之下，这种控制导致了占有，从而使控制人获得了所有权。〔17〕
　　因此“占有”就意味着必须是一个目的明确的行为，即全世界人都知道追捕者有“一个明确的占有这个动物供自己个人使用的目的”。〔18〕法院认为，需要制定一套关于这种案件的明确的规则，因为它能够防止猎人之间的混乱和争吵发生（当猎人们陷入争吵的时候，同时也恰好能够使法官的工作更加轻松一点）。
　　持相反意见的法官认为，处理这种案件最好的办法就是将它交给一个可能会作出不利于闯入者裁定的打猎爱好者小组（panelofsportsmen）。〔19〕他说，在任何情况下，大多数规则会打击猎捕狐狸这种有益活动的兴致：如果这些回报都是为那些“粗鲁的闯入者”的抢夺而准备好的，那么谁还会愿意浪费精力去饲养猎狗和追捕狐狸？〔20〕如果我们真的希望那些狐狸不在乡村泛滥成灾，我们将需要事先分配一项财产权也就是最终的回报，给那些猎人，促使他们继续饲养猎犬和花费劳力去清除狐狸，因为这些都是十分有利的投资。
　　当然，在杀死狐狸之前，分配“占有”的问题在于，我们需要一项原则来确定什么时候分配猎物。是否在这些追捕刚开始的时候？还是当猎人们集合了自己的猎狗去打猎的时候？还是当那些猎人购买这些猎狗的时候？〔21〕
　　因此，皮尔森案提出了两大原则，然而在界定占有的时候，它们看起来似乎并不一致：通过一个明确的行为向世人宣告；回报有益的劳动。当然，第二条暗示了一种关于财产的劳动理论：当猎人将狩猎和“他的劳动相结合”的时候，就获得了奖励。换句话说，第一条原则至少暗示了一种不明显的同意理论：社会需要明确的行为，以提供机会去辩护自己的主张，主张明确并且没有异议存在的话，主张的人就会获得所有权。〔22〕
　　然而，更深入的研究，让我们发现这两种观点和立场看起来并没有相隔如此遥远。皮尔森案认为，每一原则都承认另一原则的重要性。虽然大多数人决定支持一项明确的规则，但是这套规则依然默认了奖励有益劳动的重要性。这套占有的规则实际上在大多数情况下都回报了最初的猎人，除非我们认为森林里有大量的“粗鲁入侵者”。另一方面，持不同意见的法官也希望有更加清晰明确的占有规则。他只是简单地坚持，那些能够引起足够注意的行为，应该按照相关的社会团体（也就是猎人或者“打猎爱好者”）的规范行事。也许，仍然存在一些能够协调“明确行为”（clearact）原则和“回报劳动”（rewardtolabor）原则的方法。
　　明确行为原则表明普通法将占有的行为定义为一种声明。就像布莱克斯通所说的，行为必须是一个人占有意图的宣告。〔23〕这种可能性在19世纪末期的一宗涉及土地占有的案件中被解释清楚了。布鲁马基诉布拉德肖（Brumagimv。Bradshaw）一案〔24〕，此案中双方都对一大片土地主张权利，到了诉讼被提起的时候，这块土地已经成为旧金山供居住和商用的Potrero区。双方都追溯到最初的土地“占有人”的权利，声称对这块土地享有所有权。问题就在于，那些传说中的占有人中的第一个，乔治崔特，是否真的已经“占有”这块土地。如果他没有，他的继承人在利益上就不能通过他来主张所有权，并且权利将会授予更晚提出权利主张的“第一个占有人”。
　　那些通过崔特提出主张的人，在陪审团面前提出了一系列的事实，来证明崔特的原始占有。他们特别提到，崔特维修过一段穿过Potrero半岛人口的围栏，将半岛和另外一边连接了起来，但是因为外面的人仍然能够通过小船登陆，所以导致围栏上存在一个缺口。〔25〕半岛另外一边争论认为这片土地根本不适合放牧，因为旧金山正在那个范围内扩张。〔26〕但是即便那样，崔特的主张人仍然声称崔特通过在这片土地上放养家禽已经充分利用了这片土地。法院认为，陪审团将决定崔特的行为是否已经向公众提供了足够的证明来表明他已经占有了这些财产。〔27〕如果这样的话，他就已经“占有”了这份财产并且能够以所有人的身份将所有权传承下去。
　　以上的说明看起来似乎是明确地站在“明确行为”占有理论这一边的。然而那种理论似乎还遗漏了一些证据的要素。虽然围栏问题是基于崔特的行为是否向大众告知其权利主张，但是当事人对崔特的使用是否“恰当”的争论似乎反映出对奖励有效劳动的目的的关注。如果恰当的使用是一个相关的问题，那为什么法院对陪审团所做的法律要点说明忽略了奖励劳动的价值？
　　这个问题的答案可能就是，合理的使用也是一种公告的形式。靠近一个正在发展的城市的一大片土地，除了喂养一群牛以外并没有其他的使用，如果外面的人因此认为这片土地已经被废弃掉，就有可能会进入这片土地并且为他们自己主张一些边角之地。换句话说，如果崔特进行的使用并不恰当，那么他的使用将无法向其他人发出权利主张的通告。因此，询问崔特是否合理地使用了这块土地，正是询问他是否将主张通告给其他人的另一种方法，特别是针对那些可能对向崔特购买这片土地或者迁入这片土地充满兴趣的人。在一个主张模糊的世界，社会将是非常糟糕的；如果没有人知道他是否能够安全地使用这片土地，或者如果它已经被主张权利的话，那么他能够从谁那里购买它？这片土地最终的情况就可能成为，要么使用人不计其数、混乱不堪，要么根本没有任何人敢使用它。
　　现在，占有开始看起来更像是一种需要交流的事务，并且针对财产的最初主张看起来更像是一种演讲，面对的听众可能都对被谈论的物体表示出兴趣。而且，一些古老的立法规定，取得财产者必须不断地进行声明，免得他会因为“时效占有”（adversepossession）而失去他的权利。
　　时效占有是普通法对收回不动产权利的诉讼时效限制的解释。〔28〕假设我在一座山上拥有一块地，而一个陌生人来到这里，没有经过我的同意，在山上修建了一所房子，清除了一部分树木，并且在一定时期内持续地耕作这片土地，例如20年。那么，在那段时间中，我有权请求法院强迫他离开这里。但是如果在这20年结束的时候，或者在其他通过立法确立的期限之内，我都没有做出以上的行为，那么，不仅我无法起诉要求他归还我的土地，而且法律认可他作为这些权利的所有者。〔29〕时效占有规定，只要土地侵犯者的存在是对任何人都公开地，并且持续地在规定的时间段内连续存在，而在这段时间中权利的原所有人并没有采取任何行动去驱逐侵犯他人土地者，那么财产就会被转移给原本是侵犯土地所有者权利的人。
　　这里我们看到了一个以牺牲懒惰的人来奖励有效劳动者的例子。但是该法令也是很容易从另外一个角度来进行解释的；它被制定的目的，不是去奖励那些有益的劳动者，而是要求所有者公开地宣告他的权利。法律要求他明确地宣告，如果任何人希望去购买这部分财产或者使用其中的一部分，他才是处理这些事件的人，而不是那些土地入侵者。
　　法院已经相当重视那些使时效占有主张成功的要素。是否持续地放养家畜可以成为一种手段，让家畜的所有人以时效占有去主张对这片牧场的完整所有权？〔30〕那么耕作（仅仅只是季节性的投人）或者维护草地又是怎样的呢？〔31〕如果在我的土地之下有一个埋藏很深的山洞，
　　对我来说也是足够明显的东西，难道我应该去赶走某个希望把它开发成商业景区而侵占使用它的人？〔32〕无论时效占有理论怎样以剥夺懒惰所有人的所有权为代价来奖励那些对土地实施有效利用的劳动者，信息沟通（communication）再次成为决定性的要素。“占有”意味着要有“通告公众，赢得注意力，并且能够使其他人的权利主张受到质疑”的行为。〔33〕
　　例如，在伊利诺伊州，一个时效占有人可能仅仅通过上缴那些财产的税款而使自己的权利主张得到认可，至少对那些熟悉不动产的实际运作情况和记录等问题的所有人是这样。〔34〕为什么这样？社会当然希望有人缴纳税款，并且支持那些缴纳税款的人。但是更为重要的是，缴纳税款是一件公开记录的重要事件，所以当权利人发现自己的税款被别人缴纳时应当意识到有一些不同寻常的事情正在发生。〔35〕正是因为这一点的重要性，所以公众才会更加倾向于将税款的缴纳者视为财产的所有人。如果有人为我空置的土地或者房屋缴纳了税款，那么任何希望购买这座房屋的第三人更可能认为那位税款缴纳人就是房屋的所有人，因为人们一般都不会为不属于自己的土地缴纳税款。如果我希望继续持有我的土地，那么我就需要去纠正那些错误的认识。因此，那种通过时效占有来转移权利的可能性再次用来证明了社会公众能够信赖他们自己的合理判断，并且导致那些没有改变误导公众的表象的所有人可能会将他的权利输给一个大声地和明确地主张权利的人，尽管这个人的行为是毫无根据的。
　　占有，作为财产所有权的基础，似乎等同于大声向所有可能对此感兴趣的人喊叫。首先需要去说，“这是我的”，使公众在某种程度上能够理解这句话，还能够因此获得奖励，并且法律还将帮助他维护这份财产来对抗另外的一些宣称“不，这是我的”的人。但是，如果最初的信息发布者啰唆散漫并且使得公众相信了侵入者，那么他会发现侵入者已经逐渐地代替了他的位置成为新的财产所有人。
　　关于信息通知重要性的类似想法，或者可以更加普遍地称其为“公告”或“通知”，在我们现存的成文法规和各种各样的其他制度中都隐含地要求财产主张人公开记录他的主张，否则他会全部丧失这些财产。〔36〕的确，在对法律上还没有上升为财产所有权对象的东西提出的大多数类似于财产权的主张时，公告或通知发挥了重要作用。“请您帮我留个位置好么？”在电影台词中一个人对他的邻居说，其目的就是确保让那些对这些财产感兴趣的人知道，他已经回来了，并且不会放弃他的权利主张。〔37〕在我的家乡芝加哥，一个人可能会为大街上的一个停车位铲雪，但是为了确定对该停车位的权利，这个人必须要放一张椅子或者一些其他的东西在这片打扫干净的地方。〔38〕因为铲雪的行为并不像一个会阻碍别人进人的东西那样明白地宣告自己的主张。
　　那么，为什么发出并且保持明确清晰的信息通知对于财产所有人如此重要？经济学家有一个答案：明确的权利关系能够有助于交易进行并且将资源浪费的冲突最小化。如果我对于谁侵犯我的财产疏忽大意，我就可能导致他们被误导并且浪费他们的劳动去改善那些我允许他们认为属于他们的东西。并且我模糊的权利主张还可能引起一场混争，于是我就鼓励了争夺、不安全和诉讼所有的这些东西都会浪费人们的时间和精力，还可能导致资源利用过度或者不足。但是如果我保持我的权利主张清晰明白，其他人就会知道如果他们希望使用我的财产，那么他们应该和我直接交易。我们也能够磋商而不是争斗；通过交易，所有的物品都将会属于那些最重视它们的人。如果财产关系是清晰的，那么，任何能够比我更充分地利用我的财产的人将会从我这里购买或者租赁过去，使这些财产得到更好的利用。简而言之，当财产主张非常明确的时候，我们所有人都将会变得更加富裕，因为那种明确的状态能够使财产相互交易而导致使用价值最大化。〔39〕
　　因此，结果证明，普通法规定的先占，既奖励了那些公告权利主张的人，同时又奖励了那些实施有益劳动的人；因为有益的劳动恰好是明确无误地宣告权利主张的行为。自然地，公告都必须要用一种能够让人理解的语言来表达，并且公开主张的“占有”行为也将根据听众的不同而改变。因此，回到皮尔森案，持异议的法官也许认为，只有那些猎狐人才是对狐狸提出权利主张的唯一相关受众，他们也是唯一经常与探讨的对象发生联系的人。出于同样的原因，19世纪中期的加州法院在裁判淘金热时期各种权利主张的时候，充分尊重了采矿营地惯例；这些淘金者，作为那些与所涉及的主题最相关的人，能够最好地进行信息沟通和解释那些财产权利主张的标志，使他们能够受益于一套稳定的符号系统，从而避免纠纷的发生。〔40〕
　　那么，“占有行为”在现代流行的术语中就是被称为“文本”的东西，并且普通法奖励文本的作者。但是，就像解释学的学生了解的那样，即使最清晰的文本也会存在模棱两可的潜在意思。〔41〕与先占的文本相关的有几种特别值得说明的潜在意思。其一就是，实际上文本的含义会被那些相关的读者在适当的时间“阅读”。而在适当的时间建立一套能够“公布”占有的符号体系，并且使它对每个人都有用并不总是那么简单的。回到皮尔森案，它展示了当一个清晰的标识（杀死狐狸）在游戏中仅仅稍微迟延出现而带来的问题，那时相关的当事人可能已经进行了重复的努力并且还使他们自己卷入了纠纷之中。非常类似的问题同样也发生在19世纪的捕鲸工业中。法院投入了相当的精力去寻找能够让捕鲸者依据他们自己的习惯进行理解的“占有”标识，而如果这种标识能够足够早地被发现，则会使那些当事人避免浪费努力以及可能导致的互相争吵。〔42〕
　　一些财产主张的客体确实本身就很难界定清晰，例如想法（ideas）。〔43〕为了确定那些脱离实体的东西的所有权，我们发现有必要将财产主张转换成为几套我们的习俗能够理解的辅助符号。例如，在专利法和版权法中，一个人要建立对一种思想表达的所有权，就要将它转换成为一份书面文档，并且还要通过注册程序虽然关于这些表达的所有权的诉讼，甚至哪些表达属于专利和版权保护客体的纠纷不断出现，这可能引导我们得出结论认为，这些特定的辅助符号系统也并不是总能够形成被人们广泛理解的“标识”。〔44〕我们也建立了物品上的辅助符号，这比想法更加容易划定界限。甚至土地上的财产权利主张，最有形的东西，现在以书面登记的形式发挥最大权威性。〔45〕
　　建立和维护这些复杂的辅助符号结构是非常昂贵的，实际上就像建立一个表示占有的主要符号结构一样昂贵。经济学家再次进行了有效的计算，指出建立任何财产系统都需要成本。〔46〕当我们的安全投资和交易的需要小于创造占有的必要符号的成本时，这些成本可能会阻碍任何一个欲实现某种目标的制度的发展。
　　在先占的“文本”中，有另外一个甚至可能是更加重要的潜在含义：一个潜在的假设，即存在“明确行为”这样一个东西，清晰地向所有人宣称一个人的占用事实上也存在清晰的占有行为，任何相关的受众都会自然而然地很容易地将其解释为财产权利主张。文学理论家最近写了大量关于文本相对性的东西。他们已经写了太多的东西使我们毋庸置疑地接受一个想法：关于财产的“文本”有一个自然的含义，是独立于一些受众组成的“解释共同体”，〔47〕或者独立于一系列其他的“文本”和文化加工品所共同形成的符号系统，给定的文本就是在这个系统被阅读的。〔48〕财产权利主张者，通过一些行为或者姿势来简单地说，“它是我的”，这是不够的；为了让这份“声明”产生效力，一些相关的外部世界必须理解这份主张并且认真对待它。
　　因此，为了界定组成这些财产权利主张的占有的行为，法律不仅奖励了这份“文本”的作者，而且还认可了特定的符号系统以及使用这个系统的受众。如果受众无法理解或者接受这种符号，那么他们就没那么好运了。皮尔森案持异议的法官认为，先占由猎人们决定，那么，先占规则可能会将法律的效力置于特定的一部分人群的风俗习惯之后。毫无疑问，多数人的“明确行为”规则指的是一群更广泛的受众和一些在更大范围内共享的符号资源。然而，即使按照多数人规则，对先占的界定仍然会依靠一个特定的受众和它选择的符号的语境；一些受众成功了，而其他的失败了。
　　在美国领土扩张的历史中，当某一个群体没有加人公认的语言游戏，并且拒绝发表或者阅读关于财产的公认的文本的时候，一个由普通法引导受众选择的典型案例就出现了。其结果就形成了早期美利坚合众国最引人注目的判决之一：约翰逊诉麦金托什（Johnsonv。McIntosh）一案〔49〕，马歇尔的意见关系到今天伊利诺伊州和印第安纳州所在的大部分地区，该意见就该地区的土地提出的反对权利主张是否有效的问题做出回答。这个案件中的原告以印第安纳部落18世纪70年代签订的契约为基础提出了权利主张；被告则以权利来自美国提出权利主张〔50〕。法院作出了有利于被告的判决，认为通过印第安纳部落提出权利主张是无效的，其中原因的很大部分是来自国际法而不是来自先占的法律。但是隐藏在这个案例中的一个关于先占的争论却被马歇尔忽略了。根据来自美国的权利主张者的理由，印第安人无法将权利转移给对方当事人的祖先，因为，“根据自然法”，印第安人自己从来没有在土地上实施过足以确定财产权利的行为。也就是说，印第安人从来没有真正实施过能够带来财产权利的占有行为。〔51〕
　　虽然马歇尔的判决以其他根据为基础，〔52〕但是其中仍然有一些普通法中先占的论点。在印第安部落四处搬迁所覆盖的范围内，他们几乎没有留下任何痕迹去表明他们对这片土地主张过权利（如果他们的确进行过这些主张）。〔53〕从18世纪政治经济学家的观点来看，这样的结果是令人震惊的。印第安人似乎没有对土地主张过权利，这只会引发争议，意味着对生产活动的不断破坏和战争状态下对能源的浪费。权利主张的不确定也意味着没有人会对土地进行任何有效益的利用，因为当没有合理的保证能够让一个人在丰收之时占有那片土地的时候，就几乎不存在任何让人耕种的利益激励。〔54〕根据这个经典的经济学观点，印第安人对容易界定的土地财产关系的冷漠是导致他们对土地进行相对低产使用的部分原因。〔55〕
　　也许，美国北部的印第安人部落并不像18世纪欧洲注释法学家假设的那样，对划分土地的财产权漠不关心。或者可能至少还有一些部落认为，对他们的安全来说，拥有土地的财产权比拥有其他形式的财产更不重要，并且因此认为没有必要对土地主张财产权利。〔56〕虽然约翰逊案中双方的争论（最终提出的）现在看起来可能有些过时了，但是这是一个特别引人注意的例子，证明了占有的“文本”与解释共同体对文本理解之间的相对性。游牧民族曾否满足普通法确定土地财产权的要求，这一点是值得怀疑的。〔57〕因此，普通法对先占的规定预先设定的人应该是农民或者商人这些人与自己客观对象的相关活动，需要对持续控制进行非常明确的界定，以便那些对象能够被管理和交易。〔58〕
　　但是，深入分析普通法中的占有文本会发现文本触动了人类和自然之间的关系。至少一些印第安人在面对土地所有概念时茫然不解。实际上他们以自己没有划分土地感到自豪，而是在土地上随意迁徙，与土地及其上的生物生活在一起，就像同一个大家庭中的成员一样，而不是像一个陌生人一样只希望征服这些自然之物。〔59〕恰恰相反，先占的法律反映了人类是大自然的局外人的观点。它将土地和土地上的东西提供给那些能够将它们明确界分并且改变它们的人，以便没有人会将它们误认为是没有被征服的自然。〔60〕
　　我们可以赞美自然和野性，但是这些情感无法在先占的法律中引发共鸣。它的文本就是耕作、制造和开发等行为。我们不能说鱼既是无主的和野生的，同时又是被人逮住了的，就像梅尔维尔曾经说过的那样〔61〕，先占的普通法规定创造了一个选择。普通法优先考虑那些让外部世界相信他们已经逮住鱼并且紧抓在手的人。这可能就是对有益劳动的一种奖励，但是在一个被商人认可和理解的符号结构中，更确切地说它是特定语汇的表达。
　　这些通常被理解和分享的符号为那些看起来典型的个体主义的行为提供了形式和意义：一个人可以通过“占有”提出权利主张，将自己的财产从那些没有被拥有的庞大的自然财富之中区分出来。
　　【简介】
　　作者：罗尔M罗斯，单位为美国西北大学；翻译者：李慧，单位为华中科技大学。
　　【注释】
　　〔1〕RichardSchlatter，PrivateProperty：TheHistoryofAnIdea，NewJersey：RutgersUniversityPress，1951，p。151。
　　〔2〕JohnLocke，“SecondTreatiseofGovernment”，inP。Laslettrev（ed。），TwoTreatisesofGovernment，London：CambridgeUniversityPress，1960，1sted。，p。327。
　　〔3〕LawrenceBecker，PropertyRights：PhilosophicFoundations，London：RoutledgeandLightPaul，1977，p。49。（“应得”心理劳动理论吸引力背后的驱动力。）
　　〔4〕洛克认为一个人拥有自己的劳动，这种观点非常隐秘，似乎是建立在同样隐秘的另一个观点基础之上的：个人拥有自己的身体，因而也拥有通过自己身体的劳动而得到的产品。参见J。Locke，“SecondTreatiseofGovernment”，inP。Laslettrev（ed。），TwoTreatisesofGovernment，London：CambridgeUniversityPress，1960，1sted。，27，at329，28，at330。RichardEpstein不同意洛克的观点，他认为对洛克而言，一个人拥有自己的身体，是因为自己占有或拥有它；因此，这种劳动产权理论建立在一项基于首次占有的权利基础之上。参见Epstein，“PossessionastheRootofTitle”，inGA。L。REV。，13（1979），pp。1221，12271228。但是，洛克自己并没有提出过身体和它的劳动的所有权建立在占有的基础上。实际上，一个人拥有自己的身体的这种观点与那种认为对自己身体或其劳动的所有权建立在人类同意基础上的观点并不矛盾。洛克自己就曾拒绝过产权是基于人类明确同意的基础上的思想。参见J。Locke，“SecondTreatiseofGovernment”，inP。Laslettrev（ed。），TwoTreatisesofGovernment，London：CambridgeUniversityPress，1960，1sted。，25，at327，29，at331。对于同意理论的讨论，参见下文note67和相应的文本。
　　〔5〕RobertNozick，Anarchy，StateandUtopia，NewYork：BasicBooks，1974，p。175。这个例子基于以下论点：洛克的劳动产权理论认为，一个人可以通过将自己拥有的东西（自己的劳动）和自己没有拥有的东西结合，从而得到财产权。诺齐克则是用一罐番茄汁代替了一个人的劳动。
　　〔6〕例如，参见HugoGrotius，OntheLawofWarandPeace，bk。2，1sted。，Amsterdam，1646，Kelseytrans，Oxford：ClarendonPress，1925，ch。2，pp。1，45；J。Locke，“SecondTreatiseofGovernment”，inP。Laslettrev（ed。），TwoTreatisesofGovernment，London：CambridgeUniversityPress，1960，1sted。，PP。327328，编者注1821行。Blackstone对自然法则理论家之间关于劳动与同意理论的争议的简短讨论，参见W。Blackstone，CommentariesontheLawsofEngland。8。“一场争论让人体会到了太多的美妙的学术的精准！”）
　　〔7〕参见J。Locke，“SecondTreatiseofGovernment”，inP。Laslettrev（ed。），TwoTreatisesofGovernment，London：CambridgeUniversityPress，1960，lsted。，28，at330（“如果那样的同意（所有人对个人采集野橡子或野生苹果作出的同意）是必须的话，人都将会饿死，虽然上帝给了他足够的东西。”）；参见id。29，at331（需要明确的同意将会导致分配给每个人自己专有的那部分的高昂成本）。RobertFilmer也注意到了这个问题。洛克曾在自己的论文中反对过他的工作。参见洛克书中Filmer的君权论，JohnLocke，TwoTreatisesonCivilGovernment，T。Cooked。，NewYork：D。VanNostrandandCompany，1947，pp。249308。一个可能的答案就是同意采取被动或消极的默许形式：人类可能被认为同意了那些没有人反对的个人的要求。参见SamuelVonPufendorf，LeDroitDeLaNatureEtDesGens，1sted。J。Barbeyractrans。5thed。，Lund，1672，liv。4，ch。4，9。从这个角度去阅读洛克的财产理论是可能的，并且实际上这样的阅读可能解决存在于洛克所谈到的观点中的矛盾，上帝将世界给予所有的人类共有，但是人类并不需要通过同意实现个人的占有。J。Locke，“SecondTreatiseofGovernment”，inP。Laslettrev（ed。），TwoTreatisesofGovernment，London：CambridgeUniversityPress，1960，1sted。，25，at327；cf。W。Blackstone，CommentariesontheLawsofEngland，8（解释洛克在争论默示同意理论和明示同意理论。）
　　〔8〕W。Blackstone，CommentariesontheLawsofEngland，8。RichardEpstein指出先占原则与劳动理论的不同之处。参见Epstein，“PossessionastheRootofTitle”，inGA。L。REV，13（1979），pp。12251226。他也对占有的法律和一种以习俗、惯例为基础的财产理论进行了区分。Id。12341235页。此篇论文是同意我认为习惯理论是普遍同意理论的另外一种版本。
　　〔9〕参见，例如，TreasureSalvors，Inc。v。UnidentififiedWAbandonedSailingVessel，569F。2d330（5thCit。1978）。
　　〔10〕关于“全球公有”的历史及理论，包括公海、两极地区和外太空，参见AlexandraM。Post，DeepseaMiningandtheLawoftheSea，NewYork：M。NiihoffPublishers，1983，ch。6
　　〔11〕参见，例如Jonesv。ForestOilCo。，194Pa。379，44A。1074（1899）。
　　〔12〕参见，例如WCambriaNaturalGasCo。v。Dewitt，130Pa。235，239，18A。724，725（1889）。
　　〔13〕路易斯安那州法院认为，渗入地表的地下水是无主的，直到其被人“获取”。参见Adamsv。Grigsby，152So。2d619，624（La。App），cert。refused244La。662，153So。2d880（1963）。其他的一些州已经遵循了Actonv。Blundell一案中的“英国规则”。Actonv。Blundell，12MW。324，152Eng。Rep。1223（Ex。1843）。（把地下水作为土地所有者财产的一部分，土地所有者可以尽情汲取地下水，只要这种使用不是肆意的和恶意的。）参见CityofCorpusChristiv。CityofPleasanton，154Tex。289，292293，276S。W。2d798，801（1955）；HT。C。Ry。v。East，98Tex。146，151，81S。W。279，281282（1904）。事实上，这项规则可能与获取规则或先占规则并无太大差异，因为如果水“流失”到邻居那儿，或被邻居“获取”，其所有者无法控告他的水的损失。另外一些州按照“美国规则”来处理渗透的地下水的财产问题，“美国规则”将“获取”地下水的权利限制为“合理使用”，这种合理使用要能够和其他所有人的合理使用协调共存。参见Bassettv。SalisburyMfg。Co。，43N。11。569，577578（1862）；Forbellv。CityofNewYork，164N。Y。522，526，58N。E。644，645646（1900）。
　　〔14〕Cf。Rowley，“ProblemsintheLawofRadioCommunication”，inU。CIN。L。REV。1（1927），pp。1，2731。（对无线电频率类推适用捕获野生动物的争论。）
　　〔15〕Epstein教授从一个与上文提到过的观点非常不同的角度来讨论占有规则；他认为，什么能被看做“占有”这样的问题是“小问题”，相反，他专注于为什么占有会被看做所有权利基础这一“大问题”。Epstein，同上注4，1225页。我不想讨论问题谁大谁小，我认为，除非一个人对“占有”的含义有一定的了解，不然这个人问为什么占有是权利的基础没有多大意义。我认为，Epstein的确有一个关于占有意味着什么的未阐明的想法；现在这篇文章的目的就是使这样的想法更加明确和清晰。
　　〔16〕3Cai。R。175（N。Y。Sup。Ct。1805）。
　　〔17〕3Cai。R。175（N。Y。Sup。Ct。1805）。P。178。
　　〔18〕3Cai。R。175（N。Y。Sup。Ct。1805）。p。178。
　　〔19〕3Cai。R。175（N。Y。Sup。Ct。1805）。p。180（Livingston，J。，dissenting）。
　　〔20〕3Cai。R。175（N。Y。Sup。Ct。1805）。p。181。
　　〔21〕与石油和天然气所有权相关的一个类似问题，对于主张自己有流动资源权的人，哪一点算作“占有”存在不确定性，比较Hammondsv。CentralKy。NaturalGasCo。，255Ky。685，689，75S。W。2d204，206（1934）（天然气抽离地表并且还泵回进行储存，类似于动物被放回野外后则可能被邻居抓住），参见WCambriaNaturalGasCo。v。DeWitt，130Pa。235，250，18A。724，725（1889）（如果所有的设备都到位，随时可以进行钻探，那么地底的石油和天然气就被“占有”了）。
　　〔22〕参见HugoGrotius，OntheLawofWarandPeace，bk。2，1sted。，Amsterdam，1646，Kelseytrans，Oxford：ClarendonPress，1925，ch。2，pp。1，45；J。Locke，“SecondTreatiseofGovernment”，inP。Laslettrev（ed），TwoTreatisesofGovernment，London：CambridgeUniversityPress，1960，lsted。，pp。327328，编者注1821行。
　　〔23〕W。Blackstone，CommentariesontheLawsofEngland，pp。9，258。
　　〔24〕39Cal。24（1870）。
　　〔25〕39Cal。24（1870）。p。30。
　　〔26〕39Cal。24（1870）。pp。4142。
　　〔27〕39Cal。24（1870）。p。51。
　　〔28〕RichardPowell，“TheLawofRealProperty”，inP。RohanRev。，7（1984），p。1012。
　　〔29〕RichardPowell，“TheLawofRealProperty”，inP。RohanRev。，7（1984），p。1025；Ballantine，“TitlebyAdversePossession”，inHARV。L。REV。32（1918），pp。135，141。
　　〔30〕例如，参见Halseyv。HumbleORefiningCo。，66S。W。2d1082，1087（Tex。Civ。App。1933）（是的，即使当附近的河流发生洪水而导致这些牛不得不被转移）；cf。McShanv。Pitts，554S。W。2d759，763764（Tex。Civ。App。1977）（不是的，至少是在放牧只是“随意的”，达不到牧场承载能力时）。
　　〔31〕参见RamapoMfg。Co。v。Mapes，216N。Y。362，372373，110N。E。772，776（1915）（根据纽约的立法，修剪牧草可能形成“耕作”的事实，这样能够确定时效占有）。
　　〔32〕参见MarengoCaveCo。v。Ross，212Ind。624，10N。E。2d917（1937）（主张占有的人并没有获得表明财产持有人权利的那部分山洞的占有权，因为占有并不是公开的和众人皆知的）。
　　〔33〕SsProperties，Inc。v。Hassler，53Ill。2d325，329，291N。E。2d641，643（1972）（引自ChicagoTTrustCo。v。Drobnick，20Ill。2d374，379，169N。E。2d792，796（1960））。
　　〔34〕SsProperties，Inc。v。Hassler，53Ill。2d325，331，291N。E。2d641，644（1972）；也参见限制法案7，I11。Rev。Star。ch。110，13110（1983）（空地的合法权利可以通过诚信纳税7年来获得）。在西部一些州，任何时效占有的权利主张都不会被允许，除非权利主张人缴纳了税款并且做好了登记。参见“Comment，PaymentofTaxesasaConditionofTitlebyAdversePossession：ANineteenthCenturyAnachronism”，inSantaClaraL。Rev。9（1969），p。244。这被设计用于保护铁路，因为持有人无法管理他们巨大的持有财产并且需要估税办公室的通知。Id。pp。248249。这样的规则再次暗示了时效占有中的信息通知要素：权利主张不应当对抗那些没有能力“接收”到可能的时效占有人发出的信息的人。这同样适用于在下文注35提到的那些类型的所有者，他们的财产一般被认为不会受到时效占有的影响。
　　〔35〕一个不太会注意到这种不寻常的权利冲突事件的所有者免受时效占有的影响。这些权利主张一般不会和那些精神不健全者或者未成年人或者某些其他“残疾”的所有人发生冲突，这些所有人可能会被认为无法对一些正常成年人会注意到的事件形成感知或者作出反应。例如，参见N。J。REV。STAT。2A：1432（1952）（国外的所有人是不受影响的）；OhioRev。CodeAnn。2305。04（1981）（包括“不健全者”中的罪犯）。
　　〔36〕仅仅认可登记的不动产权利主张的登记法令，参见N。C。GEN。STAT。4718（a）（1976）。美国要求那些对公共矿藏土地尚未完成索领的持有人登记他们的要求，否则就会付出失去它们的代价，参见1976年《联邦土地政策和管理法案》，314，43U。S。C。1744（c）（1982）。对于权利可市场化交易的法规的讨论，参见Barnett，“MarketableTitleActsPanaceaorPandemonium？”，inCornellL。Rev。，53（1967），p。45，该法清除了那些失效的权利，除非权利主张人发出了权利主张通知。
　　〔37〕关于对位置所拥有的权利排序中的通知或公告要素的探讨，参见N。Y。Times，Feb。11，1982，atC1，C7，andcol。1（权利主张通过“保留席位”和放置物体的方法来界分；一个企业家以号票来分配剧院中的站席）。
　　〔38〕参见ChicagoTribune，Jan。27，1985，2，at1，col。1（椅子被放置在铲除冰雪用来停车的空地中的图片）。
　　〔39〕参见RichardPosner，EconomicAnalysisofLaw，2nd。ed。，Boston：Little，Brown，1977，pp。2731。对于这种分析的批评，参见KMichelman，“ArePropertyandContractEfficient？”，inHofstraL。Rev。，8（1980），pp。711，717720；Michelman，Ethics，EconomicsandtheLawofProperty，24Nomos，New。York：NewYorkUniversityPress，1982，p。3。对这两篇文章的评论，分别参见Baker，“StartingPointsinEconomicAnalysisofLaw”，inHofstraL。Rev。，8（1980），pp。939，957965；Demsetz，ProfessorMsUnnecessaryandFutileSearchforthePsTouchstone，24Nomos，NewYork：NewYorkUniversityPress，1982，p。41。
　　〔40〕参见McCurdy，StephenJ，“FieldandPublicLandLawDevelopmentinCalifornia，18501866：ACaseStudyofJudicialResourceAllocationinNineteenthCenturyAmerica”，inLSyRev。，10（1976），pp。235，239241。然而，McCurdy也注意到，对采矿区域，最先到达者和后来者之间存在内隐的冲突，法院不得不制定一套规则，来裁决那些一方或另一方企图改变采矿区规则以有利于自己的案件。Id。，pp。242246；cf。Umbeck，“ATheoryofContractChoiceandtheCaliforniaGoldRush”，inJ。L。ECON。，20（1977），pp。421，422428。（对由矿T达成的权利主张协议类型的经济学分析。）
　　〔41〕例如，参见StanleyFish，IsThereaTextinThisClass？Boston：HarvardUniversityPress，1980，v。29。
　　〔42〕例如，参见Swiftv。Gifford，23F。Cas。558（D。Mass。1872）（No。13，696）；AberdeenArcticCo。v。Sutter，149Rev。Rep。358（H。L。1862）（Scot。）；Hogarthv。Jackson，2Car。P。595，172Eng。Rep。271（K。B。1827）；Fenningsv。Grenville，1Taunt。241，127Eng。Rep。825（C。P。1808）。
　　〔43〕例如，参见Millarv。Taylor，4Burr。2303，23562358，98Eng。Rep。201，230231（K。B。1769）（Yates，J。，dissenting）（仅仅是一些想法，是非物质实体的，不受占有或所有权支配）；Wheatonv。Peters，
　　33U。S。（8Pet。）591，672673（1834）（Thompson，J。，dissenting）（same）。
　　〔44〕关于版权系统无法为歌曲所有权提供明确通告的极端的例子，参见Arnsteinv。Porter，154F。2d464（2dCir。1946），在法院审理上述案件过程中，Frank法官提出一个观点，认为“TheLordIsMyShepherd”这首歌的创作者有权请求对ColePorter的“BegintheBeguine”是否侵犯他的版权进行审判。Cf。AppleComputer，Inc。v。FranklinComputerCorp。，714F。2d1240（3dCir。1983），cert。dismissed，104S。Ct。690（1984）（电脑操作系统软件是可以拥有版权的）。在电脑软件的情况下，有人建议这项发明最好作为专利来处理，但专利的研制周期太长导致“财产”权在快速变化发展的领域中变得毫无用处，因此要选择处理更快的版权系统。参见Sanger，TheGavelComesDownonComputerCopycats，N。Y。Times，Oct。23，1983，3，at8，col。1。苹果电脑分析进一步表明，确定“无形”资产所有权的辅助系统可能无法免于经常伴随着不清晰财产要求的争论和交叉使用。参见同上注39和相关内容。
　　〔45〕参见同上注36和相关内容。
　　〔46〕例如，参见AHill，“TheEvolutionofPropertyRights：AStudyoftheAmericanWest”，inJ。LECON。，18（1975），pp。163，168178（西部土地、牲畜和水的产权系统，只有在其带来的利益超过建立该系统所耗费的管理成本时，才会被开发）；Umbeck，“ATheoryofContractChoiceandtheCaliforniaGoldRush”，inJ。L。ECON。，20（1977），pp。421428（财产制度的选择受交易成本限制）；参见Michelman，Ethics，EconomicsandtheLawofProperty，24Nomos，NewYork：NewYorkUniversityPress，1982，pp。3031（私有财产是一种规制机制）。
　　〔47〕参见TerryEagleton，LiteraryTheory，Oxford：OxfordUniversityPress，1983，pp。7488（文本的含义具有不确定性，除非它的读者对其要素持有相同的理解）；S。Fish，IsThereaTextinThisClass？Boston：HarvardUniversityPress，1980，pp。239244（公告或通知需要商定的语言习惯）。
　　〔48〕例如，参见TerryEagleton，LiteraryTheory，Oxford：OxfordUniversityPress，1983，ch。4（所有的文学文本都体现了早先和同时期的要素）。这些作者中的一部分人认为任何文本的意义都极其不确定，原因在于，为对其有恰当的理解，所有文本可能都需要依靠所有其他的文本：没有人在哪怕是稍微干净一点的石板上写作。例如，参见ChristopherNorris，Deconstruction：TheoryandPractice，London：Methuen，1982，pp。2432（语言和文本的要素通过参照和区别于其他语言和文本要素显示其意义）。
　　〔49〕21U。S。（8Wheat。）543（1823）。
　　〔50〕美国的权利主张来自于弗吉尼亚，革命战争后，弗吉尼亚州将其西部地区割让给美国。参见21U。S。（8Wheat。）543（1823），p。559。
　　〔51〕参见21U。S。（8Wheat。）543（1823），pp。569570。
　　〔52〕参见21U。S。（8Wheat。）543（1823），p。588（“我们将不会参加这次论战，农业学家、商人和制造商是否有权在抽象的原则上，将猎人从他们拥有的领土上驱逐出去征服能够创造权利，这项权利连征服者的法院都不能否认”）。
　　〔53〕参见下文注55和相关的内容。应当注意到，即使在英国殖民时期，大量的东方部落仍然在村庄中耕作和生活，其中的一些村庄还拥有实体社会结构组织。参见R。C。Simmons，TheAmericanColoniesfromSettlementtoIndependence，NewYork：Norton，1976，p。156（易洛魁族人的村庄用原木栅栏保护着，庄稼则围在外面；东南方的部落一般居住在农耕或打猎为生的村庄里）；WilliamCronon，ChangesintheLand：Indians，Colonists，andtheEcologyofNewEngland，NewYork：HillandWang，1983，p。56（新英格兰的印第安人种植庄稼；他们的种植区域是唯一被英国殖民者认可为印第安人财产的土地）。
　　〔54〕参见JeremyBentham，TheoryofLegislation，R。Hildrethtrans，1sted。，London：KeganPaul，1864，pt。1，ch。10，p。118（在北美内陆，缺乏财产安全导致部落之间无休止的战争和文明的停滞不前；在欧洲殖民地，财产保障使城市、文明、道路有了更大发展，民众愈加富有，人口急剧增多）；也参见J。Locke，“SecondTreatiseofGovernment”，inP。Laslettrev（ed。），TwoTreatisesofGovernment，London：CambridgeUniversityPress，1960，lsted。37，pp。335336（将“原始森林及未经开发的美国西部”土地的低产与英国英格兰西南部德文郡领地的圈地和土地改良相比较）；2W。Blackstone，CommentariesontheLawsofEngland。，p。7。谁会煞费苦心耕作土地，如果另一个人凯觎抓住机会占有并享受他用勤奋、技艺和劳动所获得的产品？因此，如果土地财产和动产没有单独授予给一些个人的话，世界仍将是一片森林，人类也仅仅只是捕食猎物的动物，在一些哲学家看来，这是最真实的自然状态。参见WilliamCronon，ChangesintheLand：Indians，Colonists，andtheEcologyofNewEngland，NewYork：HillandWang，1983，pp。53，5657，此篇论文认为印第安人土地没有对其土地进行改良给了欧洲殖民者一个剥夺他们土地的借口，虽然一些殖民者认为印第安人在捕猎之前燃烧森林的行为能够确定财产权利。
　　〔55〕同上注54。然而，从一个捕猎民族的视角来看，确定的土地财产所有权可能不受欢迎，实际上还可能产生不安全的情况。最近发生了一个例子，是根据1971年《阿拉斯加本土居留地法》产生的一系列复杂的土地居留权问题。U。s。C。16011624（1982）。一些美国本土的社团反对选取一些专门的土地作为部落的财产，因为这样可能会阻止他们追随迁移牧群来供给他们的生活。参见Parfit，AsNativesAreBringingofftheBiggestCorporateTakeover，SmithsonianMag。，Aug。1981，at30；cf。Demsetz，“TowardaTheoryofPropertyRights”，inAM。ECON。REV。PROC。，57（1967），pp。347，351353（动物的缺乏可能导致猎人之间建立财产权关系，这样单个猎人就在规定区域内饲养动物；然而，这种观点仅适用于对不到处乱跑的动物的捕猎）。
　　〔56〕然而参见R。C。Simmons，TheAmericanColoniesfromSettlementtoIndependence，NewYork：Norton，1976，p。156（一些东部的部落定居在村庄里面）。
　　〔57〕这场争论是由被告人Johnson提出的，21U。S。（8Wheat。）at569570。
　　〔58〕马克思主义者将会毫不怀疑地从这些普通法对财产的规范中看到经济结构关系的进一步证明。先占的法律使一条清晰的、可见的权利主张界限能够产生权利的规则将被视为资本主义生产方式下的思维成果的又一个产物。
　　〔59〕这种观点被反映在一封由一位年长的印第安人首领1855年给FranklinPierce总统的信中，参见C。HL。Liebman，PropertyandLaw，Boston：Little，Brown，1977，p。15。在说明印第安人未曾将土地看做是要去拥有的东西后，这封信继续写道：“我们知道白人并不了解我们的方式因为他们是在黑暗中到来并从土地上攫走一切他们想要的东西的陌生人。土地不是他们的兄弟而是敌人，当他们征服了它的时候他们又离开那片土地继续前进。”参见Silko，“TheyWeretheLs”，inN。Y。Times，May25，1980，7（BookReview），at10，col。1（描述印第安人部落和土地之间的密切关系）。
　　〔60〕欧洲人对未征服的自然充满厌恶的悠久的历史，参见RoderickNash，WildernessandtheAmericanMind，rev。ed。，NewHaven：YaleUniversityPress，1973，ch。1。
　　〔61〕HermanMelville，MobyDick，1sted。，London：TorClassics，1851，ch。89“被逮住的鱼以及无主的和野生的鱼”）。这一章描述关于被鱼叉射中后逃走的鲸鱼的所有权争议的诉讼问题，鲸鱼逃走后又被另一个水手抓住并带走。这其中涉及从哪一点开始鲸鱼不再是“无主的和野生的鱼”，而变成“被逮住的鱼”，即从哪一点开始鲸鱼成为某个人的财产。Melville随后又将一些事物（包括农奴和抵押）描述成“被逮住的鱼”，将一些别的事物（哥伦布到达后的美洲、思想和人权）描述成“无主的和野生的鱼”。