郭世佑：近代法制与中国社会转型的互动

　　近代意义的社会转型当指从东方农业文明的形态向西方工商文明形态转变的过程。在西方国家，工商文明的人际关系主要表现为一种契约关系，它依赖相应的法律来规范和保障。西方是如此，以西方工商文明为范式步入社会转型过程的近代中国亦当大致如此。
　　中国作为人类四大文明古国之一，原本以礼立国，源远流长。起因于远古祭天敬祖的礼，由西周时的周公旦予以制度化，再经孔丘及其历代传人孟柯、董仲舒、朱熹等悉心阐发，成为维系宗法等级制与中央集权制的重要工具，也是强化“人禽之别”与“夷夏之防”的依据所在。扬礼抑讼乃世代相传的价值取向，道德教化的国家治理功能并不亚于法的作用，法与礼的关系是“法出于礼”，“由礼入法”，法的常态则不啻刑法。
　　由宗法社会的血缘、地缘、学缘与业缘所编织的网络盘根错节，在现实生活中吟成许多如诗如画的田园诗，“礼教吃人”的惊呼则不过是域外归来者的骇俗之音，同绝大多数炎黄子孙的切身感受无涉。自商鞅、李悝以降，变法之呼声赓续不绝，但所变之法都不过是某些不合时宜的治民之法，即治法，而非近代宪政精神所统摄的法治之法。民主与宪政理念乃西学输入的产物。我们今天所接受与努力的法制与法治，主要来自西学。西学中的法学与中国传统法学的最大差别在于，前者是关于权利的规范，后者则是对权力的张扬。尽管从春秋孟子的“民贵君轻”，到魏晋鲍敬言的“无君论”，宋元之际邓牧的“君为害论”，尤其是明末清初的黄宗羲在《明夷待访录》中明确指出：君主“荼毒天下之肝脑，敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐”，“天下之害者，君而已矣”，唐甄在《潜书》中宣称“自秦以来，凡为帝王者，皆贼也”，都对君主专制予以声讨，弥足珍视，不过，我们还不可把这些论点同西方的民权主义思想同日而语，而且这些声音各自在公开的场合显得有多大，还有待确证，连抨击清朝衰世最烈的诗人龚自珍也亮出底牌：“药方只贩古时丹”（龚自珍：《己亥杂诗》，第44首）
　　自西方列强借助于大炮与商品破门而入，国人“师夷之长技”的步履十分缓慢，其成效也十分有限。清军被英军与英法联军打败后，清朝统治者还可以保留“东方大国”的一点体面来自欺欺人。及至在甲午战争中被同属东方的蕞尔小国日本打得落花流水时，“东方大国”的那一点体面荡然无存，举国为之沮丧。如果说英法联军攻占京师与圆明园遭焚的奇耻大辱使临危获机的慈禧太后也不得不承认器物不如人，才将魏源、林则徐早在20年前就提出的“师夷之长技”的主张付诸实践，那么，甲午战争中的惨败使这位老佛爷不得不承认制度亦已落后于人，同意采纳康有为、梁启超等人提出的变法主张。但好景不长，3年之后，一个朝野呼应的戊戌变法最终变成宫廷政变的牺牲品。只是到了西方列强再次血洗京师，瓜分之说甚嚣尘上时，慈禧太后方知“现在闹到如此，总是我的错，上对不起祖宗，下对不起人民。”（吴永：《庚子西狩丛谈》），中国史学会编：中国近代史资料丛刊《义和团》第3册，上海神州国光社1951年版，第438页）于1901年1月下令再次变法，从编练新军、大兴实业、改革教育、预备立宪等方面比较全方位地开始中国社会的转型，这就是许多史书所称的“新政”或“清末新政”。
　　人们在吃香肠时，恐怕都会像聪明的近代德国铁血首相俾斯麦那样，只尝香肠的美味就行，而不去追索其过程，若以此方法来对待近代中国的社会转型，则不难发现，肇始于“新政”的近代中国社会转型曾在中国历史上显示出前所未有的进步，增添崭新的篇章，其成效远比为期30余年的洋务运动和胎死腹中的戊戌维新要显著得多。“假维新”、“伪变法”之说，则属于革命文豪陈天华和谭嗣同的战友梁启超们之于“新政”合法性的主观排拒与意气时评，并非平实公允之史论。
　　“新政”期间，就军事改革而言，清朝政府根据袁世凯在天津创建新军的成效，下令裁汰绿营防勇，停止武科举，编练新军，提高募兵标准，创设武备学堂，推广洋操，装备力求西化，推行《新军营制饷章》、《陆军学堂办法》、《新军官制》等，就已练成的14个镇18个混成协来看，南、北新军的整体素质与战力均较原有防、练为优，给人耳目一新。如同工于军史的台北学者刘凤翰所说：“清朝当时军队是很现代性的，也很现代化，有医院，有西医，而且我们有些新式枪炮，外国第一年出厂，我们第二年买过来就用，都是很新的东西，不要被我们现在的电影所欺。”（《中国近代的维新运动变法与立宪研讨会》，台湾中央研究院近代史研究所1982年版，第122页）美国军史学者鲍威尔则指出：“一支小小的外国军队能够在中国登陆，并且夺获重要目标的日子已经过去了。”（拉尔夫鲍威尔等著：《18951912年中国军事力量的兴起》，陈泽宪等译，中国社会科学，出版社1979年版，第184页）如果历史唯物主义者果真坚持从“唯物”的立场出发，关注袁世凯所立身与扎根的清末军事力量，而不是从“唯心”的层面，过多地追究他的品德与手腕，那么，当辛亥革命的高潮在客观条件已经具备而革命者的主观条件尚未到位之际毫无商量地来临时，由中外各方一致倚重的袁世凯来收拾局面，加盟于反清革命之阵营，虽不大合情，却不无合理性与必然性，没有什么好指责和抱怨的。否则，“唯物”与“唯心”就不过一步之遥。
　　就实业建设而言，实权在握的慈禧太后总算以振兴经济，奖励工商为国策，创设商部，颁发《商部章程》、《奖励公司章程》、《商律》、《公司律》、《矿务铁路公共章程》、《矿务章程》、《重订铁路简明章程》、《商标注册试办章程》、《试办银行章程》等，使商办企业的投资额首次超过和明显超过官办投资。1900年，全国由华资掌握的近代企业约570家，资本为6，900余万元；迄至1911年止，华资企业达2，300至2，400家，资本为3。2亿元左右，平均每年以1415的速度增长。随着资本主义经济的发展，加上官方的倡导，商会组织在全国许多城市纷纷组建，有的商会之下还设有商学会、商学公会、商业学校、商业研究所。据统计，至1911年止，全国已设商务总会55所，分会787所，会董19，668人，会员153，983人。近年为学界讨论颇多的所谓晚清市民社会，其实主要就是依靠这些人来支撑的。
　　教育方面的改革尤其显著。1904年1月，清朝政府批准了由张之洞等人拟订的《奏定学堂章程》，仿照日本的学制，统一全国学制。清朝还一改中国长期以来缺乏中央行政机构专管教育的历史，设立学部，鼓励创办新式学堂，增开留学渠道，进而于1905年9月宣布，将存诸中国历史整整1，300年的科举取仕制度废除，较之百日维新时提出的废除八股制，可谓干脆和彻底。科举制的废除，既促进了国内新式学堂的兴起，也推动了新的留学热潮，尤其是中断了传统社会的功利依托与价值导向，促进青年学生的思想解放，加速社会结构的分化与重组，不啻教育革命。无论是孙中山领导的反清革命事业，还是以梁启超为精神领袖的国会请愿运动，都是留学生与国内学堂学生作为基本队伍，在瓦解与摧毁清朝帝业的搏击中殊途同归。
　　科举制的废除比起以预备立宪为核心的政治改革方案来，还不算是最令人振奋的。日俄战争强行在中国的领土上开火，君主立宪制的日方打败君主专制的俄方之战局成为慈禧太后首肯政治体制改革的契机。谭嗣同等戊戌六君子的血迹未干，慈禧太后就不惜拾起刚被自己镇压的百日维新的变法方略，甚至被迫承认君主立宪制的合理性，并准备付诸实践，把康有为、梁启超当年虽在宣传变法时提出、却在百日维新时闭口不谈的君宪方案提上议事日程，走得比百日维新时还远，还快，究其原因，实时势使然，而且已有些迫不及待了。
　　尤具讽刺意味的是，慈禧接受的预备立宪方案其实源于政治通缉犯梁启超于1901年提出过的设想，差别只在于梁启超提出“派重臣三人自下诏定政体之日始，以二十年为实行宪法之期”，慈禧太后却多派了两人，并且在1908年公布《钦定宪法大纲》时，还承诺以9年为期，于“光绪四十二年”实施君主立宪制，比梁启超的计划缩短了若干年。
　　《钦定宪法大纲》乃中国历史上具有宪法性质的第一个文本，它以日本宪法为参照，对君权保留甚多，不过，也对部分君权有所限制，还给臣民承诺了某些权利，例如，“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版、结社等事准其自由”；“臣民非按法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚”，等等。另外，该文本还规定将司法权划归“审判衙门”，这就意味着君主不再拥有最高审判权。尽管离梁启超、张謇等人的宪政要求还很远，但毕竟已踏上中国宪政的不归之路，成为中国宪政历史的起点。
　　“新政”期间的社会转型都与法制建设的同步进行密不可分，二者的互动日趋明显。一方面，法制建设可望为社会经济的发展提供制度保障与行为规范，限制政府的政治干预，另一方面，社会经济的发展促进旧法的修订，催生新法，既为法制改革提供现实依据，也为如履薄冰的宪政筹备工程培育“不出代议士不纳税”的纳税人与代议士，提供抵制专制独裁的社会中坚力量。正是基于社会转型都与法制建设的互动，清朝的六大法系就在晚清新政十年期间基本建成（参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第449464页），近代经济、军事、教育与社会等方面都获得前所未有的发展，“新政”的进程固然因为清朝的覆亡而终止，但“新政”的成就与影响仍然在民国的时空里延伸着。
　　英、美等国曾经不止一次承诺，等中国政府先实行法制改革之后，再放弃自身的在华治外法权，某些法史学者已充分注意到该承诺之于晚清政府大规模修律的诱发作用与外在压力，不过，这只是问题的一个方面。晚清法律制度的改革，尤其是法制改革的诸多实效，也离不开中国自身社会发展的内在需求，离不开近代社会转型的驱动。不然，我们就无法解释，废除厘金制也是列强所一再强烈要求的，为何一拖再拖，直到1931年1月才而得以实现？“新政”之前，无论是洋务元戎曾国藩或李鸿章，还是后起之秀张之洞或袁世凯，他们都曾一再抨击旧法之弊，呼吁变法之声不绝于缕，但收效甚微，究其根本原因，实时机使然。惟其如此，当康、梁师徒以后生可畏的姿态高呼从变更制度入手时，李鸿章不仅表示赞同，而且放下高官和长者的架子以“康党”自许，去充当“维新之同志”。他甚至私下感叹道：“康有为吾不如也，废制议事，吾欲为数十年而不能，彼竟能之，吾深深愧焉”。（孙宝暄：《忘山庐日记》。）
　　慈禧的后继者载沣等人最终在镇压国会请愿运动中玩火自焚，社会转型在民国创建者的手中得以延续。民国伊始，百废待举。以孙中山为首的南京临时政府以革命政权的锐气，在很短的时间内颁布了临时约法，确立共和政体，并通过许多部门法的制订，力求使社会经济的发展更加有章可循，快速前进。正是基于推翻帝制的成就，三纲之首不攻自破，国人的双脚与大脑原本为磕头而准备，现在可以全力用于走路和思考，思想解放盛况空前。袁世凯在北京继任后，关于社会经济发展的法令法规也在不断增订与完善中，经济增长指数仍在上涨。有的学者称袁氏乃地道的走资本主义道路的当权派，良非虚语。
　　袁世凯的帝制之梦破灭后，中经十余年的军阀混战，以蒋介石为首的国民党在南京重建国家政权，在“执行总理遗嘱”与推行“训政”的名目下，国家的整合力量得到加强，社会转型仍在继续，经济发展水平在抗战前夕达到历史高峰，当时的上海即以“东方明珠”著称于世。“轮船、公路、铁路、航空等交通的迅速扩展，更加速了社团发展的过程。教育会、商会、工会、科学团体、工程学会、政治学会等社团都纷纷成立全国性组织。虽然内战频仍，各省的公立学校甚至在国家统一之前就已经增加了好几倍。私人常常以创办学校来表达他们的爱国忠忱。”（蒋梦麟：《西潮》，台湾世界书局1988年版，第180页）
　　应当指出，中国社会转型的滋味毕竟还没有香肠那么美味和单一，在整整一个世纪的时空里，社会转型的任务一直未曾完成。及至1978年，中国共产党宣布告别政治运动，代之以经济建设为中心，以改革、开放为双翼，重新开启社会转型的按纽。
　　无论是在晚清“新政”时期，还是南京临时政府时期、北京政府时期和南京国民政府时期，社会进步的代价异常昂贵，法律、法规常常扮演意识形态的零售商，“纸上得来终觉浅”。
　　订立人民的权利与各式法规并不难，难的就是如何践约，如何取信于民。就宪政建设而言，从1908年清末的《钦定宪法大纲》，到1946年南京国民政府的《中华民国宪法》，如果光从文本上看，的确是物换星移，政治进步颇多，其实，1946年的国民并不比1908年的臣民更自由。以蒋介石为首的国民党胶执于孙中山的遗教，既治党，又治国，党、国不分，借“训政”之名，不顾人民的宪政呼求，一味高喊“一个主义，一个政党，一个领袖”，贩卖一党专政，尽管他们所宣扬的法西斯主义同希特勒所鼓吹的那一套并不完全一样，蓝衣社、复兴社之类组织也并未进入国民党的组织核心，有的社会舆论站在英国古典自由主义的立场，甚至把国民政府对某些经济领域的干预也斥为“法西斯主义”（关于这一点，近日受到来北京访问的台湾中央研究院近代史研究所潘光哲博士的启发，谨此深谢），但蒋氏等纵容特务活动，不断炮制暗杀名单，制造政治血案，排斥异己，这是事实，乃至众叛亲离，最终落得退走台湾的下场。孙中山原来计划“训政”之期为6年，实际上，从南京到台北，蒋介石等人就“训”了整整60年。
　　“二十世纪实际上是中国不停实验各种外来政治制度的年代：19121913年的议会共和，19131916年的军事独裁，1916年的君主立宪，蒋介石的儒家法西斯主义，毛泽东和其继承者的各种共产主义。”（陈意新、柯伟林：《认识二十世纪中国》，《二十一世纪》，双月刊，2001年10月号）关于20世纪中国的法制建设与社会转型的成败与得失，这是一个学术性与现实性都很强的话题，题目也不小，能够思考的余地很大。
　　窃以为，法制建设与经济建设一样，既需要相对安定的政治环境，也需要一个素质优良的法律职业群体，更需要国家与社会对法制与法治的普遍认同与尊重，中国20世纪的法制建设与社会转型之所以成效不大，至少与这三个因素的欠缺关系甚大。
　　首先，在整整一个世纪的历史时空里，几乎每隔10年就发生一次重大的政治动荡，要么是列强入侵（如日军大举侵华），要么是内战（如历次军阀混战与国民党在抗战前后的大规模“剿共”战争）或内耗式的政治运动（如反右运动，大革文化命运动），这固然给许多才华横溢和极具表现力的民族精英提供了用武之地，也给国家与社会的持续发展带来致命的灾难。任何改革与发展既需要热身，也需要积累，在近代中国，每当热身刚过，就来一次政治动荡，近乎前功尽弃，就像一个几乎每天都被店主使唤换房的旅行者，还来不及在欣赏美景中驱除疲劳，却被迫把精力与时间耗费用于搬动行李，不断熟悉环境。
　　其次，由于种种原因，中国近代法律职业群体的整体素质并不理想，无论是思想素质，还是业务素质，都存在相应的缺漏。清末民初，眼看法制与宪政建设正在启动，政法专业渐趋热门，此类公私学校就一轰而上，中国原本就没有此类师资，结果连留学日本短期速成班的人都成了很抢手的教师，连教材都很奇缺，其质量可想而知。据陈布雷回忆，民国初年，“浙江一省公、私立法政学校凡七所，辩护士之市招，多于酒家，政府无管理取缔之法令”，他在某次演讲中就“力诋彼时学法政者之志趣卑下，至谓法政学校不关门，民国必无治日”。（《陈布雷回忆录》，台湾传记文学出版社，1967，第42页）即便是在民权素质与法权意识的职业要求颇高的议员群体中，以权谋私、党同伐异或尸位素餐、沽名钓誉者大有人在。在选举袁世凯为正式大总统时，还出现过这样一则笑话：“选举时有摄影师在场拍照。当时室内照须用镁光粉，点燃镁光粉时会发出炫目的闪光和震耳的响声。镁光粉爆炸时，许多人以为是炸弹，纷纷夺路逃命。有一员议员躲到桌子底下，高喊‘我选举的是袁世凯！’另外有些人则落掉鞋子，事情过去以后到处找鞋。这场戏终以弹劾国会秘书长张公权为结束”，说他不该让摄影师以‘炸弹’惊扰国会。”（蒋梦麟《西潮》，台湾世界书局1988年版，第144页。辜鸿铭还亲口对蒋梦麟说过另一件丑闻：“有一次选举时，曾有一位哥伦比亚大学毕业的陈博士，出八百大洋收买他的选票，他把钱收下了，跑到天津逛了一趟胡同，根本没有去投票。后来在北京饭店的一次国际性聚会上，辜鸿铭碰到这位贿选的人，他指着这人对大家操英语说：‘这家伙要拿八百块钱买我，各位先生，你们看我辜鸿铭真的这么贱吗？’”（同上，第145页）
　　第三，国家和社会对法制与法治的普遍认同与尊重很不够，其中最突出的是把法治或宪政制度当作富国强兵的工具，而不是当作国人生命价值的内在追求与实现，从上到下都没有怎么热起来，动口的多，动心的少。互相抱怨和互相攻击者多，互相体谅共谋法治共渡难关者少。人们都不难向往法治与宪政，却不愿意从自身做起，而是从自身的角度强调特殊性而放弃对普遍性原则的维护。法制不等于法治，宪法不等于宪政，宪政却又不是一场革命一纸宪法就能得到。英、美等国宪政制度的确立，固然同各国资产阶级革命的胜利有关，但也离不开自古希腊以来的欧洲文化传统，还有革命成功之后为完善宪政所做的不懈努力。英国是如此，美国也是如此。
　　近代中国的社会转型无疑是国族复兴的必由之路。它的发生固然来自外在的压迫，它的成功却取决于内在的自觉及其努力，最基本的一条是统治者应当学会在必要的时候向人民让权，还政于民。在近代中国的每一个历史阶段，统治者都以人民素质不高为由，拖延宪政建设，迷恋人治而搪塞法治，却都不曾确切地回答三个实质性层面的问题：一是在现有人民素质不高的情况下，如果推行法制建设？二是如何动用国家的政治与教育资源，尽快提高人民的素质？由谁来提高？三是在提高人民素质之前，怎样提高官智？
　　从根本上来说，西方的法律是根据西方人的生产方式与生活方式、传统习性、价值观念等因素而催生出来，如何搬到一个既难以骤然西化也无法完全西化的文化类型完全不同的中国社会，而且还是一个地域广袤，人口众多，内部的自然环境与社会环境之差异颇大，殊相与共相并存的社会，这是一个既需要智慧也需要耐心的难题，实非“拿来主义”即可“毕其功于一役”。
　　救亡图存的急诊动机与“只争朝夕”的紧迫心态，同西来之法之于社会变迁的程度与相关积累的必然要求之间，以及同国人的传统习性之间的紧张，既带来了“你方唱罢我登场”的热闹场面，也给后继者的法治建设留下一串未完的答卷。法制不等于法治，宪法不等于宪政，宪政的获得，也不是指望一场或数场革命所赐予的一纸宪法就能如愿的。当新一轮的社会转型重新启动时，外来之法与本土文化如何衔接的问题，势必构成法治建设的终疾所在。
　　《史学月刊》2004年第8期