王利明：有了负面清单还要有职权法定

　　
　　推行国家治理体系和能力的现代化，对市场主体，是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”。这就是说，负面清单管理模式和职权法定原则要相结合，这两项原则正是我们所说的国家治理体系的核心的内容。
　　所谓负面清单管理，其实就是“非禁即入”。法律法规所禁止的事项列出来之后，没有被列出来的事项，市场主体可以自由进行。它可以给予市场主体更广泛的行为自由，通过规范审批权有效限制和规范公权力，使政府行为公开、透明，减少权力寻租，并使经济更有效率和活力。
　　所谓职权法定，就是政府的职权和行为方式都必须要由法律做出明确的规定，包括税收法定、许可法定、预算法定等。如果对政府机关不能真正做到“法无授权不可为”，那么负面清单管理模式也将很难真正得到实施。
　　
　　近来，我们在讨论负面清单。所谓的负面清单，也称为“否定清单”、“负面列表”等。最初它主要出现在有关国际贸易投资法的领域，后来逐渐被广泛采用于法学的各个领域，并且作为了一种国家管理经济和社会的模式确定下来。按照负面清单管理模式，由法律法规列举一些禁止或者是限制市场主体进入的事项，对于法律法规没有做出禁止和限制列举事项之外的领域，可以由市场主体自由进入，法律不作干预。
　　所以，简单地讲，所谓负面清单管理，其实就是“非禁即入”。李克强总理有一句概括的话叫做，“对于市场主体来说，法不禁止即自由”，其实这句话就是概括了负面清单管理模式的精髓，就是说法律法规所禁止的事项列出来之后，对于没有被列出来的事项，市场主体可以自由进行。
　　负面清单管理模式最初是在上海自贸区率先使用，主要是在外商投资领域运用，后来成为了一种可以复制和推广的经验，在全国逐渐推广。十八届三中全会决议指出，实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。这实际上就是在这个决议里，已经把负面清单管理作为一项国家治理的一种重要的方式方法确立下来了，这具有非常重大的意义。
　　从管理模式上来说，为什么说它是我们新时期治国理政的重要方法，同时也是国家治理体系现代化的一个重要的体现？我觉得可以说有这么几个重要的原因。
　　
　　负面清单管理给予市场主体更广泛的行为自由
　　首先，负面清单管理给予市场主体广泛的行为自由，可以有效激活市场主体的潜在活力。
　　大家知道，在现代社会，任何国家的立法者，它的能力都是有限的，很多的事情是立法者在立法时所无法预见的。现代社会发展纷纭复杂，日新月异，大量的新生态、新业态不断出现，大量的经济生活领域，法律法规都没有明确作出规定。市场主体能否进入这些领域，成为法律调整的空白地带，有人把它称为“法律的沉默空间”。
　　在正面清单管理这样的模式下，它实际上受传统的计划经济的影响，对这样一个法律沉默的空间，并不允许市场主体就可以直接进入。能否进入，很大程度上实际上还是要由政府来决定，这样市场主体的行为的空间其实是受到了很大的压抑和限制。
　　但是负面清单管理认为，只有法律法规明确禁止或限制的领域，市场主体才无法进入，凡是清单没有列明的领域，市场主体均可以进入。因此，与正面清单相比，负面清单模式赋予了市场主体更充分的行为自由。凡是法无禁止的，即推定市场主体有行为的自由，在“法律的沉默空间”，政府机关也不得设置额外的审批程序，这就完全允许市场主体可以自由进入，这实际上就给了市场主体非常大的行为自由，我们说这种自由其实就是我们所说的经济活力的保证。改革开放30年时间也证明，只有给了市场主体更多的自由，才意味着提供更多的机会，才意味着有更多的创造，才意味着有更多的潜能的发生，所以我们说这样一种模式，首先就是激发了市场主体的活力和自由。
　　
　　通过规范审批权有效限制和规范公权力
　　为什么说它是一种新的治国理政的模式，就是因为它能够有效地限制和规范公权力，尤其是规范审批权。
　　审批实际上就是政府部门权力的一个最集中的体现，它直接决定了针对谁，能够干什么，其实也是对资源的一种分配。我们刚才讲到了由于法律存在着大量的空白地带，那么对这个空白地带，在正面清单管理模式下，法律虽然没有规定，但是政府依然还是在管理，政府实际上通过规章等各种规范性文件，仍然在限制着领域的进入。我们的许多规章其实都有几个特点，首先就是宣布这个事归我管，二是要求大家都要报批，三是不报批我就要处罚。这样一来，法律其实没有规定的、没有限制的、没有禁止的空白地带，其实政府权力已经进入到这个领域，在一定程度上限制了市场主体的自由。同时也使得政府的权力在不断扩张、不断膨胀。
　　那么一旦实行负面清单管理以后，按照李克强总理的说法，凡是负面清单之外的，凡是法律没有限制、没有禁止的，所有这些部门领域，不得再进行审批。这就意味着只要不是负面清单列举的事项，政府无权进行审批，这实际上就已经形成了对政府权力的一种有效的规范和制约。所以它体现了法治的一个基本的精髓，这就是规范公权力。
　　
　　政府行为公开、透明减少权力寻租
　　这种模式使政府的行政行为更加公开透明。
　　我们知道法治所追求的一个重要的目标就是，要实现公开的、透明的、可预期的效果，这样才能真正保障市场主体的行为自由。但是怎样才能实现这种公开透明，负面清单管理可以说在很大的层面上实现了这样的效果，因为对于刚才我们讲的，在法律的空白地带，因为法律没有规定，还是一种沉默状态，但是政府通过各种规范性文件作出了限制。即使没有明确限制，市场主体能否进入此类领域，也需要由政府决定。在这方面，政府内部的规定很多，政府设置了各种繁琐的一些报批的、程序性的规定，这些规定有一些不是很公开，所以究竟当企业要进入这样一个投资的领域，能否获得批准，往往是不确定的。市场主体为进入相关领域，往往需要进行相应的公关，甚至是暗箱操作，这样极易引发权力寻租现象。
　　而在负面清单管理模式之下，负面清单的内容本身是公开的，负面清单之外的领域也是公开的，除负面清单明确列举的事项之外，市场主体原则上都可以自由进入。例如，在负面清单管理的模式下，一个企业要进行投资，应当首先去找一名律师咨询，看看现在要进入的投资领域，是否是国家法律法规所限制禁止的领域。因为法律法规都是公开的，限制也都是公开的，只要不是在法律法规禁止限制之列，那么就可以放心地进入，也不需要再去从事那些繁琐的、复杂的这些报批审批的程序。这样对行为的结果，企业也能够产生一种合理的预期，所以它能够达到这样的一种公开预期的效果。
　　
　　负面清单管理模式能使经济更有效率和活力
　　负面清单管理模式能够真正使经济更有效率，更有活力。
　　举一个例子，说明负面清单为什么是更有效率的。我们到机场去坐飞机都要经过安检，大家每次进入安检的时候，屏幕上显示“禁止携带易燃易爆等物品”，把这些东西列举出来，其实这种做法就是典型的负面清单管理模式，即明确列举法律法规要禁止携带的物品。如果我们不采用这种方法，而是采用正面清单管理方法，即明确列举哪些物品是可以携带的，则机场可能需要将所有可以携带的物品列出来。如果采用这样的方式，一个安检人员要把你的物品一件件地检查，才能知道你携带的东西是否都是法律允许携带的。这必将是非常低效率的，而且会给安检人员极大的自由裁量的权力。
　　再举一个例子，说明这种负面清单管理，我觉得它将会在未来给我们带来一些变化。最近有一个公司向我咨询一个问题，说外商能否投资办拍卖行？我们查了一下有关的法律法规，确实发现有一些特殊的物品，比如说文物的拍卖等等，法律是有严格的限制的。但是如果他不是文物的拍卖，只是设立一般的拍卖行，那么是否需要经过政府部门的许可？按照负面清单管理模式，我们需要查法律法规有没有禁止性的规定，主要是查询国务院有关外商投资的目录。最后我们发现，相关的法律法规里都没有这些限制性的规定，最后查到了商务部有一个关于拍卖行设立的管理办法，在这个里面它提到了相关要求，就是要报批。
　　那么，我个人认为，在实行负面清单管理之后，只要不是法律法规限制和禁止的这些领域，清单以外一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项。按照现行行政许可法，设定任何的行政许可都必须要有法律法规做依据，如果是这样的话，我们说商务部这个规定是否有效，是值得探讨的。
　　
　　实行负面清单管理还需与“职权法定”相配套
　　实行负面清单管理确确实实是一个经济领域管理的重大改变，是我们改革的一个重大的深化。我个人认为，要真正推行负面清单管理，还需要有另一项制度和原则配套，这就是要实行职权法定。
　　所谓职权法定，就是指政府的职权和行为方式等，都必须要由法律做出明确的规定。这里讲的法律不仅仅是法律的规定，更重要的是在于一整套的法律制度的保障。职权法定它具体包括的原则和规则是很多的，比如说税收法定、许可法定、预算法定等等，从而从法律上、制度上有效规范公权力。大家知道我们目前在国务院层面的行政审批项目还有1700余项，去年砍掉了221项，本届政府预计要砍掉三分之一。前置审批带来的弊端在于，行政许可事项过多，企业负担过重，且效率低下，束缚了企业的活力。
　　职权法定实际上也是“规范公权、保障私权”的法治理念的重要体现，没有职权法定，对政府机关不能真正做到“法无授权不可为”，那么负面清单管理模式也是很难真正得到实施。
　　这里也举一个例子，税收法定问题。实践中，偷税、漏税的现象十分普遍，但另一方面我们也应当看到，我们的税种、税率等等存在较大的随意性问题，这也表明，我国并没有真正落实税收法定原则。例如，2011年，最高人民法院颁布了一个婚姻法的司法解释，其中规定夫妻个人在婚前买的房产，并不能算作夫妻的共同财产，其房屋所有权属于出钱购买的一方。于是，一些家庭便纷纷要求在夫妻婚前购买的房产上加名，在一些地方，在房管局面前甚至排起了需要加名的长队。或许，相应的税收部门看到了其中收费商机，“加名征税”理论随之浮出水面。于是乎一些地方政府开始征收“加名税”。尽管后来中央政府出面叫停该种“加名税”，但至今仍未根本制止，这种现象值得我们反思。
　　按照税收法定原则，全部的税收问题应当由立法者决定，这也是税法的基本原则，即如果没有相应法律作前提，国家不能征税，公民也没有纳税的义务。毕竟税收是国家通过公权力对公民个人财产的重大限制，必须通过正当法律程序才能作出此种限制。但是，随着社会经济环境的变化，特别是我国法治建设的完善，这种过量、不当、失范的税收授权立法方式的弊端逐渐暴露出来，征税随意性、重复征税、税种杂乱被诟病最多。有人概括说，美国的强盛在于其有两部伟大的法典。一部是美国宪法，奠定了美国的制度基础，另一部就是美国联邦税法，该部法律确立了联邦和州在征税方面不同的职权。这也说明了税收法定的重要性。
　　要实行治国理政的现代化，要真正推进国家治理体系和治理能力的现代化，我认为就是要像李克强总理所讲的，必须要从两个方面着手，对市场主体，是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”。这就是我们所要强调的，负面清单管理模式和职权法定原则相结合，这两项原则正是我们所说的国家治理体系的核心的内容，也是国家治理能力现代化的重要体现。
　　
　　（作者为中国人民大学副校长、法学院教授）
　　来源：经济参考报