童之伟：中国的违宪审查制度建设

　　
　　任何法律的实现，都必须有公共强制力作为后盾和威慑，宪法尤其如此。中国宪法能否真正成为国家的根本法，起到制约和规范公共权力、保障公民基本权利的作用，完全取决于违宪审查制度是否行之有效。
　　
　　一、违宪审查概说
　　（一）根本内容相同的不同说法
　　普通法院审查制下称
　　专门机构（宪法法院、宪法委员会）下称
　　实际上实行司法审查（judicialreview）但又不想强调司法审查的国家往往称为“憲法保障”（constitutionguarantee），如日本；
　　违宪审查在中国宪法文本中叫做“监督宪法实施”，（全国人大官方网站公布的英文版本译为“tosupervisetheenforcementoftheConstitution”。
　　宪法学界有将其简化为“宪法监督”（supervisionofconstitution）的，也有学日本称为“宪法保障”或“宪法实施保障”（Constitutionguarantee）。“宪法监督”之类提法不是中国独有，法国宪法有“共和国总统监督宪法的遵守”的规定。
　　（二）历史阶段：美国模式；奥地利模式；国民代表机关监督制。二战后的发展，苏联东欧后社会主义时代。英国相关体制：加入《欧洲人权公约》，1998年《人权法》，《2005年宪制改革法》，2009年10月1日最高法院运作，走了美国的路。
　　（三）社会功能变迁：从以裁断权力纵横向分配引起的纠纷为主，到以保障基本权利为主。
　　
　　二、中国违宪审查制度的内容构成
　　（一）宪法文本根据
　　正如全国人大前委员长彭真所言：“文化大革命”的惨痛教训使“中国人民和中国共产党都已深知，宪法的权威关系到政治的安定和国家的命运，决不容许对宪法根基的任何损害”。因此，在1982年宪法中以较大的篇幅规定了违宪审查的内容：
　　宪法序言最后自然段：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”
　　宪法第5条：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。
　　国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
　　宪法第67条规定全国人大常委会行使包括下列职权在内的系列职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。
　　（二）其它法律根据
　　中国违宪审查制度的法律根据是：《全国人民代表大会组织法》第37条，《立法法》第88条、第90条、第91条，《各级人民代表大会常务委员会监督法》（简称《监督法》）第28条等。
　　在现有的宪法监督制度中，规范立法活动的法律对违宪审查制度有所充实。2000年7月1日生效的《立法法》针对立法实践中存在的问题，对宪法所确定的监督制度作了许多新的充实性规定：（1）对不同立法主体的立法权限作出了较为清晰的划分，防止越权立法。（2）明确规定了以宪法为最高法的法律等级体系，即宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。（3）对改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限、程序作了明确的规定，更具有操作性。（4）规定国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。（5）上述国家机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。
　　
　　三、中国违宪审查制度的效用
　　实事求是地来看，中国的宪法保障制度在实践起到了一些效用，具体表现为以下几个方面。
　　1指引作用。所谓指引作用，是指有关宪法保障的法律规范起到了对社会主体行为的指示和导向作用，使其行为不逾越宪法规定的界限。这一作用尤其体现在执政党和国家领导人宪法意识的提高上。
　　2评价作用。所谓评价作用，是指有关宪法保障制度的法律规范对有关宪法主体的行为是否合宪起到了评价和判断标准的作用。
　　3教育作用。现有的宪法规范体系强调了宪法的根本法地位，明确了不同规范性法律文件的等级体系，规定了违反宪法规范所应承担的法律责任，鲜明地表达了将宪法作为最高行为规范的目标和趋势，这对树立宪法权威、培养公民的宪法意识具有重要的教育作用。
　　近些年来，全国人大及其常委会不断加大宪法实施监督力度，对发现的不符合宪法的问题，及时纠正，维护了法制统一。对一些公民、组织对有关法规、司法解释提出的审查建议，全国人大常委会法制工作委员会逐件登记，进行研究，提出意见。同时，还有重点地进行了对法规、司法解释的主动审查工作。对经审查研究，认为法规、司法解释存在与法律相抵触问题的，提出处理意见；对其中有些问题，还与制定机关沟通，共同研究解决方案。对不属于法规、司法解释审查的来信，区别情况，分别转送有关国家机关研究处理。
　　
　　四、中国违宪审查制度的改革和完善
　　（一）中国违宪审查制度有待改善
　　第一，需及时纠正和处理违反宪法的现象。2002年12月4日，胡锦涛在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上指出，我国“一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。全国人大及其常委会，要从国家和人民的根本利益出发，在立法过程中充分保障宪法规定的公民的自由和权利；要切实担负起监督宪法实施的职责，坚决纠正违宪行为。”〔1〕2004年3月18日，胡锦涛主持召开了中共中央政治局常务委员会会议，对进一步学习和贯彻实施《中华人民共和国宪法》进行研究部署。会议要求，要推动宪法在全社会的贯彻实施，进一步研究制定监督宪法和法律实施的措施。但是几年以来，我国在这方面的工作还没有取得标志性的进展，因此亟待加强。
　　第二，应加强全国人大及其常委会对违反宪法的行为的监督。我国的法历史文化传统是和为贵，提倡息讼，不主张兴讼，近数十年来在国家机关之间又多是宣传分工合作，很少讲分权制约，以致我国的不少违宪问题并不能按宪法和法律的规定通过公开、直接的方式解决，而是借助内部协商、跨机关协调、内部消化等非正式途径来化解。这种做法固然有避免矛盾表面化和不致伤和气的好处，但却不利于法制建设，而是与自然经济、熟人社会相适应的办事习惯，在很大程度上与民主、法治的精神和要求不相容。要形成保障宪法实施的良好法制氛围，就必须改变这种状况。
　　第三，需要建立常设性的违宪审查专门机构和违宪审查程序法。从外国的经验来看，成立或者授权专门的、常设的、独立负责的监督机构是宪法监督体制发展的历史性趋势，从世界范围看，这种机构可以是宪法法院、宪法委员会或者最高法院等。
　　与上述情况相对应，我国宪法监督体制有一个主体不够明确和责任过于分散的问题。按照宪法的规定，全国人大和全国人大常委会都是宪法监督的主体，此外，国务院、地方各级人大和县级以上的地方各级人大常委会也都负有一定的宪法保障责任，从而造成了某种“人人负责却无人负责”的局面。
　　第四，须完善宪法和法律中规定的监督违宪行为的制度，增强实践中的可操作性。从我国宪法监督体制的法律体系来看，实体性的内容多，程序性的规范少，从而造成了实践操作的困难。
　　
　　五、典型案例（事例）评析
　　（一）齐玉苓案及其代表的方向：普通法院违宪审查制
　　齐玉苓案即被称为“宪法司法第一案”的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权案。
　　齐玉苓与陈晓琪原系山东省滕州市第八中学初中部的同学。1990年初中毕业时齐玉苓通过了预选考试取得了中专统招及委培的资格，而陈晓琪落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但陈晓琪冒领了齐玉苓的“录取通知书”，以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义毕业工作，齐玉苓在得知真相后以陈晓琪等侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害并赔偿经济和精神损失。
　　对此案，山东省高级人民法院因原告受侵犯的是受教育权，似乎对应该依据什么规范性法律文件进行审理拿不准，于是请示最高人民法院，后者于2001年8月13日公布了法释200125号批复，宣布“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。随后，山东高级人民法院（1999）鲁民终字第258号判决书按此批复的在其分析说理部分认定被告陈晓琪等人“侵犯姓名权的行为，实质上是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被上诉人应当承担民事责任。”山东省高级人民法院（1999）鲁民终字第258号判决书基本原文抄录了这段话。该案判决书最后宣布：“本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国宪法》第46条、《中华人民共和国教育法》第9条、第81条、《中华人民共和国民法通则》第120条、第134条、《中华人民共和国民事诉讼法》第152条、第153条第1款第3项、第158条和最高人民法院（2001）法释25号批复的规定，判决如下”，等等。
　　2008年12月18日，最高院发布公告废止2007年底以前发布的27项司法解释，最高院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》在列。
　　1。从宪法学角度看，此案办理很不专业。对于该案，《教育法》对公民受教育权给予了保障，并且规定了其受侵犯的民事责任，还有《民法通则》可做具体根据，有什么必要援引宪法呢？实际上最高院的批复和山东高院的有关判决书在受教育权前加上“依据宪法所享有的”做定语，
　　也完全是画蛇添足。试想，中国公民的哪一项权利不是“依据宪法所享有的”！
　　2。齐玉苓案中当事人被侵犯的权利不具宪法权利特征，而是民事权利。
　　3。宪法权利在理论上和实际上都是“以民法方法”保护不了的，如果一种权利民法能够有效保护，那么它就不是真正的宪法权利。
　　4。齐玉苓案试图开辟的径路所延伸的方向与我国现行宪法架构南辕北辙，在当今中国完全没有继续发展的空间。
　　5。类似的宪法解释或判例完全不可能，判了白判，不可能有任何约束力，除非中国改成权力分立、制约平衡体制。
　　我一直反对炒作齐玉苓案及有关的最高人民法院批复，因为，它对我国的宪法适用过程的影响客观上是消极的成分多而积极的意义少，它分散了人们对本学科领域真正焦点问题的关注，耽误人们去做依据宪法有可能做成的事情。
　　（ZhiweiTong，ACommentontheRiseandFalloftheSupremePeople’sCourt’sReplytoQiYuling’sCase，SUFFOLKUNIVERSITYLAWREVIEW〔Vol。XLIII：nnn，4122010）
　　（二）孙志刚案（事件）代表的方向：激活中国宪法规定的违宪审查制
　　湖北籍青年孙志刚2003年3月在广州被错误收容、遭残酷殴打死亡。同年5月14日北京3位博士研究生依法以公民的名义向全国人大常委会递交建议书，建议对国务院1982年5月12日发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查。5月23日贺卫方教授等五位法学界人士还以公民名义向全国人大常委会提交就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序建议书。6月18日国务院常务会议审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，同时废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。
　　（三）王登辉工伤认定案：提出了中国法院如何参与实施宪法的问题
　　《民主与法制》给自己的定位是“政治、法律、伦理、社会综合性新闻半月刊”，它于2008年第9期（5月上半月号）上发表了一篇署名为王健的记者写的通讯报道，标题是《中国宪法自由权第一案》。
　　真的又有法院在搞“宪法司法化”吗？为搞清事情的原委，笔者下了一点调研功夫，并拿到了该案的判决书。该案实情如下：
　　所谓“中国宪法自由权第一案”本是一个行政诉讼案，其中的原告是广州皇威食品有限公司，被告是广州黄埔区劳保局，王登辉为第三人，诉讼事由是原告不服被告应第三人请求作出的工伤认定决定，由广州黄埔区人民法院一审。
　　这个可以简称为王登辉工伤认定案的案件是2008年6月21日判决的，对该案，广州黄埔区人民法院（2008）黄发行初第二号判决书概述案情、涉及宪法的关键论证部分和判决部分的原文如下：“我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由。人身自由、居住自由是公民享有的人格权利。第三人作为职工，经一天紧张劳动后回家休息，料理家务和个人生活，合乎常理，是公民人身自由的一项重要内容，也是公民生活中最起码的一项权利，应予以尊重。原告起诉‘公司禁止员工外宿，以便管理及照顾职工安全’，其意见与我国宪法精神相悖，与社会文明进步发展相抵，故本院不予支持。”在这段话之后，判决书又用了800余字概述事实和进行论证。最后，判决书宣布：“依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1项规定，判决如下：维持被告黄埔区劳动和社会保障局作出的穗埔劳社工伤认〔2007〕90号《工伤认定决定书》。”
　　如何恰当评价王登辉工伤认定案和报道该案的王文？抓住这个新增加的“实”例把问题说清楚，对法律界、法学界具有重要意义。笔者以为，谈论这个案件主要应该明两点：（1）有关法院在王登辉工伤认定案判决书的论证和说理部分援用宪法的相关内容，性质上属于遵守性援用，是必要而适当的；（2）有关法院审理王登辉工伤认定案援引宪法，其性质属于遵守宪法而非适用宪法，因而此案并非什么“宪法司法化”的例证。
　　我们不妨看看在实际生活中处置好这种现象需要解决的一些认识问题。
　　1。“宪法司法化”现象的出现和发展，有其特定的体制背景。“宪法司法化”主张之所以能产生并发生影响，原因很复杂，但主要的体制背景还是我国宪法实施不够充分，难免导致部分法律、法学界人士急于求成，有时表现出饥不择食的倾向。
　　2。对于我国的宪法架构来说，“宪法司法化”是一个异己的破坏性因素。我并不否定，有的“宪法司法化”案例在促使人们关注我国宪法充分适用问题上，多少起过一点正面作用。但是，这种正面作用只是这类案例的副产品，这类案例的主流方面是不值得肯定的。
　　3。从当代新兴法治国家的情况看，各国宪法适用模式选择的基本趋势是多样化，不存在所有国家都必须无条件追随的所谓主流模式。
　　4。应客观看待普通法院在宪法适用方面起主导作用（其次是国会，再次是行政）的制度，既不贬损它，也不迷信它。
　　5。既然各国都会适应自身情况发展自己的宪法适用模式，那么在宪法适用方面，一个国家就首先要尽全力开发自己的制度资源。
　　〔1〕胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》，2002年12月4日。