“法治精神”与契约社会

　　本来，这篇文字是读了赵磊先生大作之后的回应但考虑到所涉及的问题，远远超过赵先生的论述，为避免文不对题，只好单独成篇这样，也顺便回复一下几位参与赵先生大作讨论的学友以上为序
　　一
　　自从中国知识分子关注依法治国以来，法律和道德，道德和意识形态，间接地，法律和意识形态之间，在语境上就越来越形成非此即彼或是铁路巡警，各管一段的逻辑在议论经济（作为科学）是否应当讲究道德的讨论中，这两重语境都存在，而且相互补充，即所谓：是法治经济的则不是道德经济，法律管的和道德管的范围不同
　　且不论法治经济和道德经济在科学方法上，是否真的严谨即便遵从上述我认为很成问题的二律背反的原则，法治经济在辩论事实上成为所谓法律经济，也很难自圆其说
　　二
　　所谓市场经济应该是法律经济的说法本身，已经在法理上接近绝对意义上的大陆成文法的原则，那就是成文法律必须为经济规定明确的，可执行的所有必要的规矩，规定之外的都是容许的同时，上述命题里，已经包含了赵先生自己也提出质疑的应该不等于事实的涵义亦即：市场经济并不因为它应该如何，就必定如何的涵义
　　以罗马大陆法为最基本框架，以法国拿破仑法典为最终蓝本的大陆民法体系当中，明确了契约神圣的这个早在欧洲实行习惯法或者称为不成文法时，就已经确立的原则诚然，罗马法系在民法意义上，给契约神圣规定了它不成立，不神圣的许多前提，比如公然违反契约制订和履行地的基本习惯和约定
　　但前者即所谓契约神圣是在概念当中，把契约本身置于或者法律之外或者甚至于和法律平等的地位就是说：只要不违背民法成文规定，契约本身就是合法的，不履行如是契约，就是违法乃至非法的而大陆法理当中规定的特别关涉民法的另外一项程序法原则则是：涉及民事契约的，只要不关涉契约双方以外乃至关涉公众利益的，遵从民不举，官不究的原则到今天，我们还可以看到西方民事范围内，用中国人所说的私了的方式来解决契约冲突的实践，尽管这样的实践往往是在法院监督下进行的也罢
　　以上陈述的些微事实，说明即便是构成民事行为的最基本内容的契约，最起码在语义上，并不等同法律契约行为必须在法律框架之内形成，但它本身并不就是法律行为，它遵从的原则也并不就全然等于法律要遵循的原则，因此，它的最终贯彻，也并不必然规定法律的介入至于违约条件下，法律的介入，容稍后再谈
　　罗马成文法当中对比如法律和契约本身的权衡，更加反应了契约神圣的精神比如上述例举的当契约明显公然违反了契约制订和履行地的基本习惯和约定时，契约无效，就是在成文法的基础上，规定了对不成文习惯尊重的底线按照罗马法理判案的比如法国德国法院，经常要考虑到契约执行地的习惯，并不绝对坚持成文法规定的范围比如你常常可以看到事实契约关系，事实雇佣关系等等说法比如你也可以看到按照犹太教（伊斯兰教）的习惯，在当地节日其间，契约缔结人暂停执行合同是正当的这样的判例固然，我们也可以把这样的判例读成尊重其他法律包括宗教法律，但至少有一点我们必须承认：契约神圣的原则即便在七月并不神圣的前提问题上，也不是某种规定下来的法律或法律系统自身就能明确判断的罗马成文法系的法理如此，英美为代表的判例法理就更加如此因为篇幅，容不赘述
　　三
　　现在来看看市场经济本身法律之于市场经济，无疑是非常重要的但它之重要，恰恰不在于它给市场规定了种种必须，而是在于它为形成市场主体，所谓自然人与法人，在一定框架内自由缔结和履行契约，提供可能完备的成文前提规定不准妨碍竞争，所谓反不当竞争法，并非为竞争本身规定了种种必须，而是对妨碍竞争的种种行为，规定了其定义，衡量与处罚规定不得所谓欺行霸市（价格法）并不等同规定价格约定和履行本身，而是类同于反不正当竞争法规定不准妨碍正常的价格行为的种种行为，规定其定义，衡量与处罚法律保护契约神圣原则，本身因为承认一定框架内契约的神圣，所以自己也不介入乃至干预契约行为的发生和完成
　　假如不是如此，成文法本身介入经济运作，甚至明细规定之，我们倒是一定要警惕是不是在所谓法制（）的名义下，我们回归了指令性的隐形计划经济当中去了现在的所谓立法腐败当中，有许多正好是这样的实体或是程序法介入本来应该是由市场完全意志主体的契约各方，按照其意志与行为的能力，自由（乃至对等）约定的过程，比如规定本来产权明确属于国家（在西方许多国家里也并不例外，在我们国家的宪法里，国有等同公民所有）的矿产资源，可以由国家指定执行公司自行招标开采这涉及国家产权的分离以及此种分离的衡量判断过程，等等
　　起码在这个意义上讲，市场经济非但不是法律经济，而且也必须避免全部的法律化更为准确的提法应该是市场经济应该是法治（RuleofLaw）下的经济于是，我们就回到了应该是与现实是的争论当中去了
　　四
　　毫无疑问，在应该是和现实是相互矛盾的中国市场经济现实当中，主张道德下的的和主张法治下的实行市场经济的人，都更多是从应该是的立场出发，来论述自己的立场的，在这一点上，双方并不冲突如果说论述者还认为有必要区别的话，那么比如赵先生和一些学友们就建议按照铁路巡警，各管一段的原则，来安排道德和法治的原则而刚好是在这个意义上，我以为我们有进一步争论厘清的必要
　　如前所述，起码在契约神圣的问题上，法律并不负有规定市场经济的责任诚然，我们通常理解的道德，尤其是理想化了乃至往往意识形态化的道德，也既不能也不应当成为如是契约的根据就象一位学友指出的那样，我们无法要求大家都按照雷锋精神去缔结和履行契约
　　但道德是否就等同这样意义上的解释？假如我们认定道德的涵义当中也含有比如规定什么是好的，什么是神圣的，什么是大家都必须遵守的规范的意思的话，那么，大家约定契约神圣，然后用法律体系来维护之，这是不是另外一层意义上的道德行为呢？反过来问：假如我们回顾计划经济体制下，国家剥夺了所有公民自由决定比如自己操行什么职业，在那里和谁操行这种那种职业，而国家这样做，恰恰是遵循了它规定的等同于法律的各种规定，政策，命令，那么如实规定有悖于在承认人有自由决定自己和他人行为基础上的契约自由，难道不是某种意义上的国家法律行为吗？假如我们还勉强可以把它也读成某种道德行为的话，那它也是所谓强制道德，而不是本原意义上的社会约定道德
　　一个社会约定什么道德，是一回事一个社会认不认同这个社会当中的人，有约定道德的权利，是另外一回事而一个社会的人是否认为人有约定彼此行为准则的权利是对的，是否是神圣的，是否是大家，也包括国家，都必须遵守的原则，这其实是第三回事
　　在中国，规定道德是什么的权利，在国家手中掌握着从儒家的教化理论引申出来的道德之于个人，仅仅是一个学习和修炼的过程，而绝不是彼此冲折，妥协乃至争论的过程，这样的道德理解，我们暂时称之为儒家的元道德按照这个道德，中国的法律和法律系统形成自己的特色，民法形同刑法，与此并非没有关系
　　但即便是在儒家传统非常强大的中国，经济行为我们过去称之为商贾也在遵循上面所说的契约神圣的原则，儒教国家在所谓治世的时期，也非但承认，而且保护这样的原则恪守契约，在民间和儒家理论那里，都以所谓信的表述，被表述成为大家都应该遵循的行为准则，甚而至于一言九鼎，一诺千金也在儒家和民间的道德规范当中，成为理想化原则，虽然这并不排斥国家对个人承诺的最终决定权，虽然这也绝不妨碍国家乃至和国家权威类同的各个权威在自己认为必要的时候，可以剥夺本来是契约对手的人的所有权利，包括缔约权利君令臣死，臣不死不忠，父叫子亡，子不亡不孝，就是这样剥夺权利的极端例子
　　不论是一言九鼎，一诺千金，还是君令臣死，臣不死不忠，父叫子亡，子不亡不孝，作为既成的传统行为规范，都被中国人接受下来，都被认可成为指导人们行为的准则，甚至都被意识形态化了区别仅仅在于：前者并没有成为皇朝国家赖以规定其法律与法律体系的绝对原则，换言之没有成为国家遵从不移的法理而后者的情形则刚好相反
　　五
　　道德之于法理，法理之于法律，法律之于规范人的行为，包括经济行为，都应该是一以贯之的，但是事实上，基本也都是并非一以贯之的社会就是在这样的矛盾当中，不断冲折妥协，保持自身的发展和平衡的
　　还以契约神圣为例：这个既是包括中国社会在内的很多社会认可的所谓元道德，同时也见诸于西方越来越独立于国家法，刑法等等法律系统之外的民法法理的整个发展过程但无论是在传统的中国，还是在现代的西方，契约神圣并不那么绝对，也都是历史的事实，不容置疑现代国家给契约神圣这个民法的原则，规定了许多限制，这些限制和中国传统法系的法理相比之下，重要的区别刚好不在于西方更重视法律本身的权威，而在于西方现代法律更加一以贯之的试图实行另外一条发理和元道德，那就是比如规定任何契约不得侵害人（个人与他人）作为人的尊严和权利，于是排除了比如和儿童订立雇佣契约的可能，排除了富有的人为了贯彻他自认为应该属于他的权利或尊严的种种奢侈，比如可以任意在夜深人静的时候，开足了油门，在居民区内来回驰骋，妨碍他人休息，等等
　　而我们国家在走向法治的过程当中，也不乏这样的例子前一段时间，许多网站上展开对最高法院关于和幼女发生性关系是否都属于强奸的司法解释的讨论中，不论赞同或是反对的人，都不断以尊重个人意志，意志和行为能力作为理由这不正好意味着我们在讨论中，逐渐接近而我希望最终能够接受如下的元道德：那就是尊重个人作为意志和自我认同主体的原则，并在这个原则指导下，修正我们不符合人道主义道德准则的法理，并依照修正后的法理，来修正我们的法律，最终形成包括用来规范市场行为的各种法律和法律以外的社会契约框架
　　在这个意义上，而且仅仅是在这个意义上，法治的精神和道德的精神，并非有你没我，或是井水不犯河水它们应该是统一的而它们事实上并不统一，不能作为否定它们共同有效的依据这就犹如说奸淫是罪恶的，这既是道德判断，也是依据法律必须加以惩处的但社会存在奸淫，我们却不能据此说这样的道德判断和法律惩处，从道理上是无效的，因而是必须废除的
　　六
　　最后，对经济和经济学是否应该讲道德这个我认为本来就是伪问题的话题，从上述论证的角度，说几句话
　　近几年的中国经济学，有一种非常恶劣的倾向，那就是一方面，御用经济学人动不动就搬出发展是硬道理的口号，到处滥用所谓经济学原则，不但用以判断行为是否奏效，亦即说是否能够赚钱，进而把这种意义上是否有效，说成是判断对错的标准实际上，这些经济学家，鼓吹经济代替一切，进而经济学代替一切学问，最终他们认定的经济学理也必须成为所有人的行为的准则，用这种方法，他们事实上早已进入了道德领域，而且大有占领道德领域，唯我独尊的气派
　　但另一方面，当其他人对他们提出道德上的指责的时候，还是这些伪善的学者，却又大谈经济学作为科学，只尊重事实，不讲道德，而且不应该讲道德他们不但偷换概念，排斥自己作为人的道德必然讲赚钱就是好的，大家都应该赚钱，否则就应当安于被剥夺的地位，这不是道德判断又是什么？，而且在中国甚至在法制意义上的法治不健全的前提下，提出一切由法律解决殊不知在涉及人的利益和利益冲突的所有领域里，还没有什么真正能逃过元道德和基于其上的法理的法律存在
　　虽然我认为和这些所谓的学者，没有真正学理上认真的必要，因为他们本身就是在玩弄学术，但却绝对有必要厘清法治精神与契约社会乃至两者和市场经济的关系，否则，我们非但不会有什么法治经济，就连真正尊重每个人最本原意志的正常市场经济也不会有，有的不是恶法经济就是强盗经济，两者都是法治与道德的大敌因为这种必要，方有此文