浅谈我国对外投资的间接征收问题

　　一、引言
　　寻求海外资源和获取先进技术是我国企业进行海外投资的两种主要动机，而恰恰是这两种类型的投资最易招致国外政府的间接征收。
　　获取海外资源型的对外投资在我国对外投资总额中占有绝对大的比重。2012年我国对海外能源和金属资源的投资分别占对外直接投资总额的52和16，加起来达到68。由于国际上承认东道国对于不可再生能源的绝对管辖权，再加上这些敏感行业往往与复杂的环境和经济问题紧密相连，因此在东道国资源能源不断稀缺、价格不断上涨的条件下，我国对外投资极易被东道国以保护公共利益为名实施间接征收。
　　二、国际投资协定中的间接征收条款的演变
　　目前国际上关于间接征收还没有一个统一的定义。但在现有的征收理论和条约协定中，间接征收指一国政府通过管制措施或其他措施来控制投资者的投资效益，虽然政府没有直接占有或转移外国投资者对其财产的所有权，但剥夺了使用和收益权，从而实际上使投资财产不能发挥应有作用。该定义体现出三层含义：间接征收的表现形式是政府的管制措施或其他措施；不同于直接征收对所有权的剥夺，间接征收所剥夺的是投资者的使用和收益权；东道国政府对投资所实施的强制干预行为已使得投资者财产实际归于无用。
　　国际投资协定中有关间接征收的规定可以分为两个时期，即古典间接征收条款时期和间接征收条款改革时期。古典间接征收条款时期，在认定政府行为是否构成间接征收时，并不依赖于间接征收的明确定义，主要强调认定条件，包括公共利益、合法程序、非歧视及补偿等。而随着仲裁实践的增加，各国开始意识到间接征收问题的重要性，对间接征收条款进行改革，在双边投资协定中纷纷对间接征收给出明确定义，增加了间接征收例外条款，并在附件或正文中进行详细的规定。
　　三、我国国际投资协定中间接征收条款的规定
　　我国早期签BIT时并未对间接征收问题给予太多重视，有关间接征收的规定仅是对发达国家BIT范本的模仿。发达国家作为对外投资的大国，往往是站在如何保护投资者的角度去制定间接征收条款。而随着我国逐步从利用外资为主，到进入利用外资和对外投资并重阶段，对待间接征收的态度也在不断变化，总的趋势是越来越重视了。在新签订的BIT中，我国与其他签约国不断完善间接征收相关条款。例如在中国印度、中国乌兹别克斯坦、中国新西兰BIT以及2012年签订的《中日韩投资协定》中，都对间接征收问题做了规定，其中中乌投资协定中还首次将间接征收条款列入协定的正文。
　　四、我国对外投资中的间接征收案例分析
　　（一）厄瓜多尔石油特别收益金案
　　2007年10月，厄瓜多尔政府以行政法令的形式宣布，当石油价格超过某个约定的基准油价时，对外国石油投资者就超出该基准油价的额外收入征收石油特别收益金，税率高达99。这意味着外国石油公司几乎所有高于基准油价的额外收入都将归厄瓜多尔政府所有。我国的中国石油化工股份有限公司和中国石油天然气集团公司两家企业在厄瓜多尔石油产业中具有重要利益（梁咏，2009）。最终，厄政府通过颁布法令规定国家对石油等不可再生资源享有唯一管辖权，国家从这些资源的开发利用上获得的收益不能低于参与开发的合同者。该案一直以来都是国内外学者研究间接征收的典型案例，普遍认为厄瓜多尔政府对外国投资者的特别收益金要求是实施了间接征收。
　　（二）富通平安集团案
　　2007年至2008年间，平安集团通过二级市场斥资240亿元购买了富通集团（荷兰、比利时合资银行保险公司）4。99的股权，成为富通集团最大的股东，2008年由于信贷市场的不景气和受美国次贷危机的影响，富通集团发生次贷危机。比利时政府决定救援，对富通集团进行了强制拆分和转售，以严重低于市场价值的不公平价格收购富通全资子银行。在该事件中，作为富通最大股东的平安集团，在比政府出售富通75的全资子银行和富通比利时保险子公司时，未能得到溢价补偿。2008年中国平安的年报显示，中国平安对富通的投资共合人民币238亿元，而到2008年底中国平安对该投资计提减值准备金228亿元，中国平安由此损失超过90。政府的救援计划有很多种，比政府完全可以选择对投资者伤害较小的注资措施来对富通集进行救援。该政府行为应当被认定为一种间接征收。
　　五、我国在间接征收问题上的对策研究
　　作为对外投资者，遭受征收的理由很多，包括他国发生经济危机，或以能源环境保护为由，或出于巩固本国政治的考虑等。间接征收的理由不一样，应对策略也存在差异。
　　1、应对经济危机与能源保护对我国所实施的征
　　作为一个发展中国家，我们完全同意将金融危机作为一种间接征收的例外情形。对于能源等不可再生资源，一国具有排他的管辖权。因此在遭受来自经济危机和能源保护的间接征收时，我国只能尽可能地为自己争取更多的赔偿，在征收发生前尽可能地做好防御措施，不可对外国经济和资源进行侵略性的开发。
　　2、应对出于不合理目的而实施的间接征收
　　首先，我国企业在进行海外投资之前要做好对投资国和投资环境的评估，对他国的经济运行机制进行全面的掌握，不盲目投资，这样就会在危机发生前做好充分的准备，借以避免或者减少危机的发生。其次，在征收行为发生时，企业也要积极地为自己争取更多的利益，不能因为对手是一个强大的国家而屈服。企业做这些努力的同时，国家也要从资金和资源上给予积极的支持，并从外交和法律角度保护投资者，为投资者争取更多的利益。