人身自由权的性质有哪些学说

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　　我国目前对人身自由权的认识尚有争议,主要有以下三种学说:
　　(一)、政治权利说。持该说者认为,自由权,我国的民法通则并未对其有明文规定,这些学者坚持民法实证主义立场,认为作为法定权利的人格权,其范围仅应包括民法典中有明确列举的具体的各项人格权。而没有在民法典中列举,仅在宪法中作了宣示性规定的自由权,其不应该是一种人格权意义上的私权利而是一种政治权利。
　　(二)、一般人格权说。在王利明教授主编的《人格权法新论》中将人身自由列入＂一般人格权＂一章,认为人身自由权不是一项具体的人格权,而仅是一般人格权中的内容之一＂。
　　(三)、具体人格权说。该说为通说,现为大多数学者所接受。也为外国各立法例所采用。《德国民法典》的侵权行为法编中对人身自由权做出了明确的规定。《瑞士民法典》和我国台湾都将自由权规定为一般人格权。我国人大法工委的民法典草案中,对人身自由权当作一具体人格权,做出了明确的规定。杨立新,主持起草的人格权法草案中,在第四章第一节,用了四个条文分别规定了,＂自然人享有人身自由权＂,＂自然人的享有身体自由权＂,＂自然人享有意志自由权＂和＂非经正当程序不得对自然人进行强制治疗＂。从某中意义上来讲这个规定已经相当完备。
　　对于以上三种学术观点,作者赞同,人身自由权是一项具体人格权的学说。下面笔者将对有关于人身自由权的几种学说进行进一步的探讨。
　　(一)对于人身自由权政治权利说,笔者认为持该说者过于保守,死守民法＂实证主义＂不能适应经济社会发展对民法带来的新挑战。在这个问题上,德国为我们做出了榜样。德国联邦法院在审理＂骑士案＂＂人参案＂等一系列的判决中,对民法典未明确做出规定人身权,直接援用宪法中的规定对其给予直接保护,使对人格权的保护完成了＂民法实证＂到＂宪法基本保障＂的超越。德国联邦法院认为人格权是有＂宪法保障的基本权利＂,直接引用宪法规范,视其为广义的法律赋权规范,使之具有直接规范效力,突破《德国民法典》原有具体人格权制度有限保护人格的范围。德国联邦法院的做法,在法学方法上受到了传统阵营的严厉批评,德国着名的民法学家,拉伦茨对此激烈抨击,认为法院的做法超越了法院造法的范围,这样的法律创造有违法的产生的自我的逻辑,容易产生人们对法律的确定性的怀疑。但是联邦法院认为加强人格权的保护,既为社会需要,又为大众法律意识所支持,所以态度异常坚定,我行我素。
　　在我国,虽然《民法通则》中未规定自然人享有人身自由权,但我国宪法第37条规定了公民享有人身自由权。我国宪法是1983年规定的,而民法通则的制定是在1987年。当宪法制定时,我国尚未有民法通则,所以我们完全有理由相信,我国的宪法中对自由权的规定,不仅仅是起到一种权利宣示的作用,其中还包括明确的现实的赋权。还有一点那就是,我国现在已采用宪政体制,在宪政体制下,宪法是整个公法和私法的母法,而不应仅是公法的根本大法。所以宪法中的公民基本权利的规定,不仅包括了公权利也包括了私权利。所以我们完全有理由突破《民法通则》或相关以民法命名的法律规范,在整个宪法秩序的框架里,寻求私权范围类型的保护制度。这么一种对民法实证主义的超越,利用宪法解释的方法甚至直接通过引用宪法条文创制私权、拓宽私权保护范围的方法,并没有破坏现代私法结构——宪政范畴下的私法的结构。在私法实践中,齐玉玲,受教育权一案,已经为我国宪法司法化迈出了跨越性的第一步。
　　由此可知,我国的人身自由权,不仅仅体现为一种公法上的政治权利,而是一项实实在在的私权。我们应该毫不迟疑的拿起私法武器扞卫我们的人身自由权。民法草案中对人身自由权的规定应该说这是对现实需要的满足,充分体现了法律生成的规律。法律其实是对现实权利的肯定,而非创造。
　　(二)一般人格权说,此一观点,似乎很有道理因为民法通则没有对人身自由权的明确规定,人身自由这其中的自由概念比较抽象,似乎等同于一般人格权的内容之一的人格自由。在这个问题上,笔者认为杨立新在其着《民法判例研究与适用》第八章中所谈的非常有道理。杨立新认为,人身自由不同于人格自由。人身自由指的是对自己的行动和意志的自由权,这种支配的自由,由权利人自主决定,不受任何外来的非法控制,非法约束和干涉。它不同于抽象的人格自由。人格自由是和人格尊严相并列的一般人格利益,只有人格自由才是一般人格权的客体。人身自由并非一般人格权的客体。
　　将人格自由的人身自由的内涵作一比较也许我们能清楚的明白其差异所在。人格自由作为一般人格权的内容,其涵盖了契约自由、婚姻自由、通信自由、人身自由。而人身自由只是人格自由内容之一,其不能包容契约自由、婚姻自由、通信自由。
　　杨立新还认为,在人身自由权这一问题,梁慧星起草的学者稿中没有规定,而王利民起草的学者槁中,也没有说清楚其到底是一般人格权还是具体人格权,没有分清楚人身自由和人格自由这两个概念。对此,笔者也持赞同态度,寄希望于民法典的立法过程中能克服这个问题。
　　(三)具体人格权说。其实我在上面的论述中一直在努力将人身自由权证明为一项具体的人格权。除开上面的论述,笔者认为,从国内外的立法传统来看,都可以看出来,传统民法大都是将人身自由权规定为一具体人格权。在国外,德国、瑞士、日本、我国台湾都明确将自由权规定为一具体人格权。罗马法中认为＂作为权利能力的骨干,首先是自由权＂《法国民法典》之所以未规定,那是因为〈法国民法典〉采的是人格权自然权利的立法模式,法国人认为,人格权是一项原权,无须法律规定,人生而有之。对具体的人格权未采用具体列举方式。在我国的近代立法中,无论是沈家本主持修订,《大清民律草案》还是后来的1925年制定的《民国民律草案》都对自由权有过规定。