论公诉案件的撤回起诉（3）刑法论文（1）

　　有学者认为，检察机关根据刑事诉讼法的规定对不符合起诉条件的案件，可以或者应当作出不起诉决定，法律上既然允许检察机关可以或者应当作出不起诉决定，也自然应当允许检察机关享有撤回起诉的权力[12]。笔者认为，修改后的不起诉制度，为保护当事人的合法权益，节约诉讼资源，减少诉讼时间和环节，是公诉权的重要组成部分。
　　而撤回起诉，是将本不应该起诉的案件提起公诉后，发现不应当追究被告人的刑事责任，在宣告判决前撤回错误起诉的诉讼行为，它与不起诉在程序上有着实质性的区别。因此，无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备，公诉机关都无权对案件起诉，否则就是滥用公诉权。
　　然而，一旦具备程序性诉讼条件和实体性诉讼条件并排除适用起诉便宜主义的情况，检察机关就必须提起公诉，否则就属玩忽职守[13]。
　　三、撤回起诉的程序《规则》第351条规定：＂在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。＂《解释》第177条规定：＂在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定＂。
　　两高作出的上述司法解释，其性质属于司法机关协调案件的规定，但缺乏法律依据，在司法实践中也无法统一，使法律的严肃性和司法机关的权威性受到折损，使诉讼当事人的合法权益受到侵害。
　　（一）撤回起诉决定与裁定的关系刑事诉讼中的决定，是指司法机关在诉讼过程中依法就有关问题作出的一种处理意见。对人民检察院来说，既可用于解决实体问题，又可用于解决程序问题。
　　决定一旦作出，就具有法律效力，必须切实执行[14]。人民检察院对不符合起诉条件的案件提起公诉后，在人民法院宣告判决前，由检察长或者检察委员会决定撤回起诉。
　　如果人民法院审查后认为撤回起诉的理由不成立，裁定不准许撤回起诉，检察院如何处理，法律上找不到依据。检察院撤回起诉的理由是＂因事实、证据有变化＂，[15]事实、证据是否有变化，要经法院审查，如果人民法院认为事实、证据没有变化，经法庭查实的事实与起诉书指控的事实相同，只是不应追究被告人的刑事责任，从而裁定不准许撤回起诉，判决被告人无罪。
　　人民法院的做法无疑是正确的，最高人民法院这样规定的目的，就是为防止无罪的人因检察机关撤回起诉而继续关押，体现了互相制约的原则。此时，人民检察院是对宣判无罪的实体判决抗诉还是对不准许撤回起诉的程序裁定抗诉呢？如果不提起抗诉，检察委员会决定的权威性将如何看待呢？
　　（二）撤回起诉决定与上诉的关系有学者指出，为了保证检察机关客观公正行使撤回起诉的权力，加强对撤回起诉的监督与制约，应当从制度上完善相应的制约机制，建议撤回起诉决定书生效后，应当送达被告人，使之了解检察院起诉已被撤销，使其不再处于被刑事追究的状态。[16]笔者认为，这就涉及两个必须要回答的问题。
　　第一，撤回起诉决定书生效的时间，是检察委员会作出决定、办案人员制作好《撤回起诉决定书》为生效时间，还是至人民法院作出准许的裁定为生效时间？如果指制作《撤回起诉决定书》的时间为生效时间，那么应该由检察院送达被告人，被告人对检察院的决定只有申诉权，没有上诉权，应无条件的执行，检察院也应立即释放被告人。但检察院送达后，如果人民法院裁定不准许撤回起诉怎么办？笔者理解，撤回起诉决定书生效的时间应以人民法院裁定是否准许撤回起诉时间为生效时间。
　　检察院《撤回起诉决定书》送到法院后，法院经审查如果裁定不准许撤回起诉，应按照一审程序正常进行；如果裁定准许撤回起诉，制作裁定书，送达被告人，这又涉及下一个要回答的问题。第二，被告人的上诉权问题。
　　有人认为，被告人对人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，一律不享有上诉权。[17]笔者认为，对人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，被告人应当享有上诉权。
　　按照我国刑事诉讼的基本原则，上诉权是法律赋予当事人（被害人除外）及其法定代理人不服一审裁判，依法提起上诉的诉讼权利，是当事人诉讼权利的重要组成部分。刑事诉讼法第180条第1款规定：＂被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。
　　＂第3款又规定：＂对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。＂这是保障被告人诉讼权利的基本规定。
　　＂人民法院第一审的判决、裁定＂，并没有将准许公诉机关撤回起诉的裁定排除在外。剥夺被告人的上诉权，是属于严重违反法定程序的行为。
　　至于上诉的理由，法律亦没有具体规定，按照刑事诉讼法和有关司法解释，被告人不服第一审的裁判、裁定，只要在法定期限内依法提出，上诉即可成立。被告人认为第一审法院准许公诉机关撤回起诉，侵犯了其合法权益，或者准许撤回起诉将会对其产生不利后果，如丧失可能被宣判无罪的时机等，都有理由提出上诉，引起二审重新审理的法定程序。