清末讼师消亡的原因探析

　　清末的讼师力量根深蒂固，并且具有存在的合理性。讼师制度虽有弊端但在当时社会却是不可缺少的，同时讼师与近代法律制度也是不相容。清政府为收回治外法权而进行修律活动，以期寻求天朝延续，进而引进西方的律师制度，而在现有的体制之下如何将讼师安全地推出体制外，而将律师平稳地导入体制内，成为考验立法者的关键。忽视讼师的存在，直接引进西方律师制度能否实现立法的目的?这固然讼师传统的专业素养，社会形象和地位有关，更与立法者的立法目的和立法方法密不可分。
　　一、讼师的专业素养与清末转型后的司法制度的要求相差甚远
　　随着秦帝国的灭亡，擅长法律之学的法家失势，儒家成为国家的主流思想，从事司法事务工作的官吏的地位也受到了忽视。法律之学也被正统的儒学所鄙弃。在这种文化背景下，法律之学的讲究传习受到了很大的限制。明清时期，读书人出身的讼师，在为致仕而读书的过程中所学习的主要内容是儒家典籍、四书五经等，并且在长期的学习过程中，具备了扎实的文字基础和高超的写作素养，加之一般都熟悉相关律文、条文的内容，对于这些都能从容应对。另外在助人诉讼中，通过自身的不断钻研，掌握一定的诉讼法律技巧，精通词状之术，通过代写诉状、替人出谋划策、充当诉讼当事人与诉讼各方的媒介等，所以所谓讼师的专业知识结构，绝不仅限于法律知识; 它应该是综合性的、多种知识及技巧的集合。纯熟的文字技巧与经史素养、精熟律令及对司法审判诸环节的谙熟、熟练的作状之法、精通世情及熟悉宫场规则与症结、对经典案件处理方式的融会贯通等，构成了其基本知识结构。但是这种专业知识结构与清末转型后的司法制度的要求相差甚远。
　　鸦片战争之后，传统的社会结构发生了根本的变化，传统法律体系逐渐解体，移植西方的法律制度成为历史的必然。不仅在实体法上，包括民事、刑事、商事、行政等法律制度的制订与颁布，而且在程序上，也进行了相关的立法。沈家本指出: 法律一道，因时制宜。大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全无以标立法之宗旨，用不备无以收刑法之实功。二者相因，不容偏废。按照西方的理论，进行了民事诉讼与刑事诉讼的划分，而这都是熟悉传统法律制度与诉讼程序的讼师所不具备的知识。而适应这种需求，掌握近代法律知识的律师逐渐登上了历史的舞台。律师的出现导致讼师这一行业走向衰落。
　　二、讼师受到政治与道德上的双重谴责，诉讼地位尴尬
　　一个职业群体的整体养成，需要国家行政的支持。而讼师却一直游弋在官方司法体制的边缘，始终未取得官方的正式认可。讼师职业的合法地位不但未被统治者接受，甚至为国家法律明令禁止。虽然《大清律例》中曾有过诉讼代理制度和代书制的规定，但清建立代书制的真正用意在于通过设立的代书来抑制民间代诉行为并实现禁绝讼师的目的，而并非是为了赋予讼师以合法性。虽然被制度所排斥，讼师行业缺乏合法的职业地位，但是由于当事人在复杂的刑事案件及多元的利益纠纷中需要其专业知识的帮助，这使得讼师在民间生活中十分活跃。因此，清末讼师始终处于一个被法律限制，被现实需要的尴尬地位。
　　讼师不仅在诉讼活动中处于一个较为尴尬的地位，而且在道德上还处于一个被谴责的艰难境地。一是中国传统的乡土伦理中一贯重义轻利的观念是造成古代讼师在道德方面受到普通民众中谴责的主要原因。事实上讼师受人们谴责最大口实就是其嗜利行为。二是厌讼观念，朱熹归纳为和为贵，讼则凶。讼师助讼的行为导致民众观念上对讼师的鄙视。民间对于讼师有这样的记载奸佞之徒，无论姻党，稍有眦睚，辄向公庭饰词，作肤受诉，不直不休者，俗呼为讼棍。 讼棍严重影响了整个讼师行业，从而导致讼师受到官方的打压和民间的排斥。
　　三、清末为重拾治外法权而创设的律师制度加速了讼师的消亡
　　清政府为收回治外法权而进行的司法改革，既是清政府面对国力日下局面的主动选择，也是为收回被强加的领事裁判权的被动迎合。因此，清末修律的本质是清政府迫于内外，引发了一场压力而发起的一场制度自救运动; 其目的是为了迎合西方的需要，以解决眼前的危机; 其方法是急功近利地对西方法律制度进行移植。这种情况下，启动司法改革的清朝廷根本无暇思虑如何兼顾本土传统以发挥讼师在诉讼活动中的现实良性作用，从而赋予讼师以合法性，使其成为崭新法律群体的组成部分。加之在官方眼中，讼师也一直是天朝的忧患，清廷的立法者们正是希望借律师制度的出现，让讼师彻底消失。因此，中国传统社会长期活动频繁的讼师，在新制度创设时，没有被赋予合法的地位和权利，甚至被完全排除在新制度之外，没有顺理成章地转化成合法的律师身份; 兼之修律后随着律政学堂兴起，专业的法律知识分子涌现，也冲击着讼师的生存空间。由此，讼师作为中国传统社会长期存在法律服务群体，最终消逝在清末民初社会转型的时代大潮中。
　　清末的修律立法中，立法者没有秉承仿行西方、兼容国体的修律原则，直接移植了西方的律师制度; 也未兼顾传统的国情习惯，合理地引导讼师合法化; 而是将其排除在新制度之外，没有给其提供生存空间，也未考虑将讼师融入律师队伍，从而形成具有中国特色的法律职业群体。另外，修律的倡导者虽对律师角色所蕴涵的民主性意义以及对于民权的价值已经有了较为充分的认识，但是由于立法目的是为了维护清政府的专制统治，使得该制度对抗公权力和保护民权的基本目的难以真正付诸实施。事实的确如此，律师制度由于不时受到传统政治社会对古代讼师的惯性态度的影响而使其常常处于社会认同异常艰难的境地。
　　由此可见，一个古老的制度不再正式实施的事实，并不意味着产生了这个制度的人民不再受其影响。同时也告诉我们单纯地建立新制度并不是最难的部分，最困难的部分往往是如何拔除那些不需要的制度因此，当我们试图通过借鉴某国的经验创立一部新法律时，我们应该将考察的视野向前推进，扎扎实实去深入了解社会历史的基本情况，而不仅仅是欣欣然地展望当下它的效果。