法律现实化类型思维与哲学诠释学探究

　　在《类推与事物本质》、《法律哲学》以及其他学术著作中,德国著名法哲学家与刑法学家阿图尔?考夫曼(Arthur Kaufmarm)提出了影响深远的类型学说。这一学说旨在提出一种法律适用思路,以实现一方面使制定法能够有创造力、历史性、适应力,另一方面也限制法律发现者的恣意。为实现此目标,考夫曼在考察法律现实化之过程的基础上提出了类型思维。相较于概念思维,类型思维确有其优势。
　　一、类型学说的内容
　　类型学说是围绕法律现实化的过程而展开的。因此，对其丰要内容的考察，可以从法律现实化的含义谈起。
　　(一)法律现实化的含义
　　所谓法律现实化，简单说来，就是法从可能的状态变为现实的状态。为此，我们首先要理解考夫曼所说的法。对于法，他是这样表述的:对真实的生活事实而言，永远只有一种法，且这种法是实证的:它是具体的，而且有历史性的。这种实证法，它完全的具体性与现实性就包含在此地与此时所作成的法律判决中，而与制定法规范并非相同，后者的内容是普遍性的，因此并非实质一具体的，而只是形式的被具体化。
　　(二)法律现实化的过程
　　在考夫曼看来，法律判决是从法律规范中得出的，而法律规范又是根据法律理念所制定的;由此，法律现实化的过程可以描述为:从法律理念到法律规范(考夫曼称为法律规范的形成)，再从法律规范到法律判决(考夫曼称为法律发现)。这也就是考夫曼所说的:我们将法律现实化的过程区分为三个阶段:第一阶段为抽象的一普遍的，超实证的及超历史的法律原则;第二阶段为具体化的一普遍的，形式的一实证的，非超历史的，但对一个或多或少长久的时期有效的制定法;第三阶段为具体的，实质的一实证的，有历史性的法。或者简言之:法律理念一法律规范一法律判决。
　　(三)关于法律现实化的两个重要命题
　　对于法律现实化过程，考夫曼提出了两个重要命题:第一个命题是:在法律现实化的过程中，每一个阶段都不可或缺。也就是说，无法律理念即无法律规范;无法律规范即无法律判决。第二个命题是:无任何一个阶段可以从下一个较高的阶段单纯演绎出来。也就是说:只从法律理念得不出法律规范，只从法律规范得不出法律判决。这两个命题之所以重要，是由于它们彰显了考夫曼对法律现实化过程的理解是如何不同于其他理论的。
　　二、类型学说的贡献
　　类型学说的主要贡献在于提出了类型思维这一崭新的法律适用思路。对此，我们可以从它试图取代的概念思维及其局限性开始谈起。
　　(一)概念思维及其局限性
　　所谓概念思维，简单说来，就是指通过澄清法律概念的内涵来判断手头案件事实是否在其外延之内，并据此做出判决的思维方式。由于这样一种思维方式能够较好地保证法律的安定性，在很长一段时间以来，它一直是最主流的法学思维方式。甚至在一段时间内，人们认为:(1)所有法律概念的内涵均是确定的，由此(2)手头案件事实是否在其外延之内也是确定的;因此(3)在法律适用的过程中，人们需要做的仅仅是一个演绎推理。这样一种观念通常被称为概念法学。
　　(二)类型思维及其优势
　　正由于概念思维具有上述局限性，考夫曼在类型学说中提出类型思维的思路。在考夫曼看来，法律天然地具有未完成性，但这一性质并非缺陷，而恰恰是法律规范的优势:法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律(如果可能的话)，也许会导致法律停滞不前。基于此，在法律适用中，法官不应当去判断手头案件事实是否能被某个概念所涵摄，而应当采取类型思维的方式，即去考察它的意义与规范意旨是否一致。
　　三、类型学说的误区
　　类型学说的贡献在于提出了类型思维。与概念思维相比，类型思维也确有其优势。然而，我们也必须注意到，类型学说也存在一些理论误区，它们导致考夫曼所提出的类型思维无法成为妥当的法律适用思路。
　　(一)忽视规范类型建构的主体性
　　考夫曼的类型学说，忽略了立法过程中规范类型建构的主体性。所谓规范类型建构，简单说来，也就是立法者对可能的生活事实进行归类。所有的归类都既具有客观性，也具有主体性。客观性体现在，作为归类之前提的事物之间的相似性是客观的;而主体性则体现在，选择什么样的相似性进行归类则依赖于主体的需要。假设我们手头有一支木棍、一根甘蔗和一个苹果，我们既可以选择圆柱形这一相似性，将木棍与甘蔗归为一类，也可以选择多汁可食用为相似性，将苹果与甘蔗归为一类。具体选择何种，则取决于我们是要晾衣服，还是要解渴。正是从不同的需要出发，动物学家以一种方式对动物类别进行区分，皮毛加工业则会以另外一种方式区分。
　　(二)忽视规范类型确认的语言习惯性
　　考夫曼的类型学说不仅忽视了立法过程中规范类型建构的主体性，而且忽视了司法过程中规范类型确认的语言习惯性。为了理解规范类型确认为什么要受制于语言习惯，我们需要从类型与概念之间的根本区别谈起。
　　四、误区的根源
　　上一部分讨论了类型学说的理论误区，认为它忽视了立法过程中规范类型建构的主体性与司法过程中规范类型确认的语言习惯性。这一部分试图揭示，类型学说之所以会陷入这样的误区，根源于考夫曼对哲学诠释学的误用。
　　概括说来，考夫曼从哲学诠释学的视角出发来理解法律现实化的过程，从而认为立法与司法具有相同的结构;但哲学诠释学，基于其性质与主旨，并不能用来分析立法问题，甚至对于司法，它能够提供的指导意义也是极为有限的。
　　(一)法律现实化过程的诠释学理解
　　考夫曼试图以其类型学说来为法律现实化过程的诠释学理解开辟道路。具体说来，他揭示了立法与司法在如下三个方面所具有的相同的诠释学特征。
　　(二)哲学诠释学的性质与主旨
　　实际上，很长一段时间以来，当人们提到诠释时，都主要是指或至少包含了当下我们用解释去指称的人类活动，即通过澄清特定表述的含义来促成理解。根据德国宗教学家G.艾柏林的考证，诠释一词在古希腊语有三种用法:1.说或陈述，即口头讲说;2.解释或说明，即分析意义;3.翻译或口译，即转换语言。在R.帕尔默看来，所有这三种用法都可以被英语中的解释一词所替代;它们都意味着，将某种外来的、陌生的或者在时空
　　与经验中分离的事物变成熟悉的、此在的与可理解的。
　　五、结语
　　类型学说既有其贡献，也有其误区。其贡献在于:提出了类型思维作为法律适用的思路;而与概念思维相比，类型思维确有其优势。其误区在于:忽视了法律适用过程中语言惯例与立法意图的约束。类型学说之所以会忽略这些约束，是由于在考夫曼看来，立法与司法具有相同的诠释学结构。然而，哲学连释学并不能为考夫曼的这一观点背书;实际上，它既不能用来分析立法过程，也不能用来分析判决的证立过程。