法学茶座流量造假的罪与罚

　　流量造假的＂罪与罚＂
　　孙占利
　　流量一般是指用户对网站或网站上的产品、服务的访问数量，通常包括独立用户数量、总用户数量、浏览网页的总数量、每个用户或特定群体用户浏览网页的数量、用户在网站或网页的停留时间等。流量在一定程度上能够反映产品或服务的市场影响力、用户规模及发展潜力，是数字经济行业评价的重要标准。一些亏损的互联网企业能够上市甚至受到投资者的追捧，表面上看是因为其有庞大的用户群，但用户群可能并不活跃，投资者真正看重的是流量。
　　正因如此，在＂注意力经济＂时代，流量蕴含着巨大的商业利益，对流量的争夺已经成为市场竞争的重要场域。公平的竞争是受到法律保护的，也能得到市场的认可和欢迎。然而，一些市场主体在利益驱使下，通过不正当的手段制造虚假流量，一些大V的＂粉丝＂量动辄数千万，微博浏览、转发量轻松破亿，直播间好评如潮……巨大的商业利益和＂产业需求＂甚至催生了一个完整的黑色产业链，其手段也已经不再满足于组织＂水军＂账号等传统方式进行刷量增粉，而是利用智能机器人实施规模化的自动评论、点赞、转发等流量造假行为。
　　流量造假貌似与他人无关，无害于社会，然而，事实并非如此。信任是社会连接的基本纽带，也直接影响交易成本的高低。流量造假无疑破坏了对流量的信任，必然扭曲商业道德、损坏社会诚信和扰乱舆论生态。而且，流量造假也会引发＂劣币驱逐良币＂，使得竞争者面临要么跟随造假要么可能被市场淘汰的两难选择，以致合法的质量、价格、服务竞争屈从于非法的虚假流量竞争，损害了市场主体追求规范发展与创新发展的动力，进而严重影响数字经济的健康发展。
　　法治是治国理政的基本方式，公平正义是法治的首要价值追求。流量造假已经在法律上被明确认定为非法行为，其违法性体现在有违诚实信用原则，危害公序良俗，破坏公平的市场竞争秩序，甚至可能侵犯消费者的知情权。首先，流量造假背离了民法典中的诚实信用原则，民法典还明确规定＂违背公序良俗的民事法律行为无效＂，公序良俗就包括了市场公平竞争。其次，反不正当竞争法规定经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。最后，由于虚假流量使消费者对于交易的产品或服务存在错误认识和基于错误认识做出了不符合其预期的交易行为，也侵犯了消费者权益保护法确立的消费者知情权。
　　这些法律规定为消费者和其他市场主体维护其合法权益提供了必要的法律依据，但对流量造假的治理并非局限于被侵权方的民事维权和民事司法的被动处理，行政执法部门也高度重视流量造假的执法治理。然而，由于流量造假具有技术性、虚拟性、隐蔽性及手法不断翻新的特点，且该黑色产业链绑定了诸多利益群体，查处难度较大。为此，我国不但制定了《互联网信息服务算法推荐管理规定》《网络信息内容生态治理规定》等新的法律法规，而且在执法实践中致力于强化协同治理和监管机制，不断完善多元共治新格局。
　　流量造假不仅涉及民事违法和行政违法，还可能涉嫌构成犯罪。换言之，违法者不仅仅要承担民事责任和行政责任，构成犯罪的还要承担刑事责任。民事责任主要是停止侵权和赔偿损失，需要讨论的是对流量造假产业链中的流量造假服务或设备买卖合同判定无效后的财产处理问题，有的法院判决因该合同取得的财产予以返还，有的法院则判决予以追缴。流量造假属非法行为，判决收缴是较适宜的做法。关于行政责任，行政执法部门可以依法对违法者采取警示整改、限制功能、暂停更新、关闭账号、没收违法所得、罚款、责令关闭停业等处置或处罚措施。至于刑事责任，一些流量造假者已经被判决构成合同诈骗罪或提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等犯罪，星援App程序开发者被判侵入计算机信息系统程序罪就是其中典型案例，该App开发者蔡某被判有期徒刑5年、罚金人民币10万元及没收违法所得约625万元。
　　（作者系广东财经大学法学院教授，广东财经大学智慧法治研究中心主任，广州市法学会学术委员会专家）
　　广州日报·新花城编辑 陈文杰