翻墙炒币的法律后果

　　#普法行动#
　　起 源  2018年10月10日，刘某和盛某签订《资产管理顾问协议》，委托盛某帮自己管理数字货币、操作量化交易。
　　投资组合包括，BTC数字货币的国外交易市场交易投资。
　　盛某除了盈利提成外，不按固定比例收取任何管理费用。
　　盛某对账户有完全排他的管理权，刘某不得干扰、不得操作。双方约定了一个风控机制：
　　因为盛某的交易导致刘某账户本金亏损比例达到15%时，盛某要告诉刘某、解释原因，由刘某决定是否继续交易；达到20%时，盛某要执行止损措施；超过20%的亏损由盛某承担。
　　出现意外状况，比如遭遇黑客、平台资金被盗等，责任由刘某承担。签约后，刘某同意盛某在BitMEX网站开户。2018年11月15日，比特币亏损超出20%，引起双方争议：
　　刘某认为超出20%部分的亏损要由盛某承担。
　　盛某说自己及时发出了止损指令，但是因为BitMEX网站发生＂宕机＂，无法下单卖出，这属于不可抗力，超出20%的责任应该刘某自付。
　　为了证明这一点，盛某提供了阿里云网站的截图，截图代码显示：bitmex网站服务器宕机当前资金回撤：14.036XXX%到达止损线：14.0%重复执行强制止损UnabletocontactBitMEXAPI（503），retrying.Request:http://bitmex.com/api/vl/order/closePosition{＂symbol＂:＂XBTUSD＂,＂price＂:null}；……；bitmex网站止损成功：当前净值28.91827938。
　　刘某认为＂宕机＂是指阿里云服务器宕机，BitMEX网站还可以继续运行；即使是BitMEX网站宕机，阿里云服务器也可以继续下达指令，不会造成亏损。
　　关于这一点，一审法院是这么看的：盛某想以不可抗力为由主张免责，首先要证明不可抗力的存在，也就是需要证明交易时BitMEX宕机了。但因为截图里的代码是他自行编写的程序，反映的是该程序运行后的结果，而且没显示时间，这个截图只能反映他写的程序在阿里云服务器上运行的情况，无法证明BitMEX宕机。两人协商无果后，刘某起诉盛某，要求盛某返还2.47853741比特币；不能返还的话，就按照案件执行当日www.coinmarketcap.com网站公布的比特币单笔成交的第一笔价格支付人民币。
　　刚开户时BitMEX，账户余额为40XBT（Bitcoin），2018年11月15日，余额是28.9182XBT，因为2018年12月9日账户收入0.60326259XBT，刘某最终索赔的超出20%的部分是2.47853741个比特币。
　　一 审  盛某提交了三份文件，试图证明《资产管理顾问协议》因为违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。
　　2013年12月3日的《关于防范比特币风险的通知》、2017年9月4日的《关于防范代币发行融资风险的公告》和2017年9月13日的《关于防范比特币等所谓虚拟货币风险的提示》。一审法院认为盛某主张《资产管理顾问协议》无效的理由不成立。
　　注意，此处法院只是说盛某提出无效的理由不成立，没有对合同无效作出明确的认定。但是，一审法院也没有支持刘某的诉求，切入点估计也出乎双方意料。
　　一审法院没有论证也没有否认比特币的法律属性，而是直接指出翻墙交易比特币属于违法行为、不受法律保护。
　　中华人民共和国国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定，计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公共电线网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。
　　法院查明，涉案比特币交易需要登录境外BitMEX网站，该网站无法直接在我国大陆地区登录，需要＂翻墙＂，也就是私接国际互联网才能登陆。
　　由此可见，双方明知在履行委托合同过程中需要突破网络管制措施，对在我国大陆地区不能访问的网站进行登录，该行为违反了前述行政法规，属于违法行为 。
　　法院进一步指出＂损失也无法受到法律保护＂。
　　法院认为，这三份文件是公开发布的，任何公众都可以查阅、知晓其中的内容，其实质上禁止了比特币的兑付、交易及流通，炒作，而且多次向公众提示了投资比特币的风险。
　　刘某在明知上述风险的情况下，仍委托盛某在境外网站交易比特币以获取利益，产生的相应损失不受法律保护，后果应由其自行承担。
　　上 诉
　　刘某不服，提起上诉。上诉时他重点提了几个问题： 关于案件事实认定，刘某提出涉案连接没有＂翻墙＂行为，即使有，也是盛某所为，相关的行政违法后果和民事责任都应该由盛某承担。
　　第一，连接BitMEX网站的API接口程序，运行在盛某个人租用的位于＂日本东京＂的阿里云服务器。连接BitMEX网站，不需要从日本连接回国内，再从国内翻墙。
　　第二，涉案比特币在BitMEX网站的量化交易，仅是比特币本身之间的交易，属于刘某的虚拟资产，而且委托行为与委托合同都没有涉及法定货币与比特币直接的兑换。涉案比特币没有作为法定货币在市场上流通使用，也不涉及从事为比特币提供定价、信息中介等服务。因此，不违反那三份文件的规定。 关于法律适用，刘某提出，涉案比特币委托管理交易行为不是违法行为，应受到法律的保护。
　　第一，一审虽然认定＂翻墙＂违法，但仅是针对违法连接国际互联网，如有，仅行政处罚实施违法连接行为人即可。
　　第二，一审虽认定涉案＂比特币委托管理交易＂行为违反了政府文件，但亦认定相关三个文件均不属于法律、行政法规的范畴。所以，这个合同不是无效的，刘某的诉求应当受到法律保护。
　　第三，一审适用侵权纠纷中的＂风险自甘＂原则是错误的， 应当适用合同领域的＂意志自治＂原则，尊重盛某自愿签署补偿比特币损失条款的合同自治权利 。
　　第四， 就算适用＂风险自甘＂原则，也应该按双方过错分担责任 。盛某引导刘某选择BitMEX网站、未尽到止损义务等行为具有重大过错，盛某应承担损失补偿责任。
　　第五， 涉案交易只是币币交易，没有违反政策文件的规定 ， 在BitMEX网站的量化交易也没有损害社会公共利益，因此合同应该是有效的 。 盛某则支持一审判决，他指出刘某很清楚完成委托事项需要＂翻墙＂，＂翻墙＂的目的是为了从事与＂虚拟货币相关的非法金融活动＂，刘某应自行承担合同无法履行及资金受有损失的风险及后果。
　　盛某说刘某本人是XX区块链基金的创始人，管理超过20000个比特币。委托合同的条款都是刘某定制的，刘某是资深而专业的比特币投资者，对BitMEX交易平台位于国外，无法通过国内网络直连的事实很清楚。
　　交易账号是刘某提供的，这个账号的注册无法在国内完成，需要刘某＂翻墙＂完成。刘某自己翻墙注册了账号，并且完成了投入平台、注册交易凭证、转发交易凭证、截取账号截图等等流程，刘某很清楚这些过程都需要＂翻墙＂。
　　合同第一条写明了＂投资组合包括BTC数字货币的国外交易市场交易投资＂，这本身就是对访问国外互联网交易平台的明确约定。 盛某还提出，在已经禁止比特币和法币兑换、买卖的情况下，刘某的诉求本身就违反法律规定，不具有请求权基础，无法实际履行。最后，盛某补充说刘某指定查询价格的网站www.coinmarketcap.com是境外非法网站，不是国家承认的比特币网站，经由非法网站兑换人民币的行为也是非法行为。
　　二 审 裁 决  二审中，因为当事人没有提交新证据，法院对一审查明的事实予以确认后，重点解决以下问题：《资产管理顾问协议》是否有效？相应的法律后果是什么？前文介绍过一审法院没有对合同有效无效作出明确的确认，二审法院认为这属于事实认定错误并直接确认《资产管理顾问协议》无效，理由如下：
　　第一，中国人民银行等部门发布的上述规章从维护金融稳定，保护人民群众财产安全，打击赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪活动的角度出发，明确比特币等虚拟货币的非法定货币性质，禁止金融机构、支付机构从事虚拟货币相关业务。
　　上述规章内容涉及金融安全等社会公共利益，违反上述规章的行为应依法确认为无效。
　　第二，本案中，刘某出于数字货币增值管理等需要，与盛某签订《资产管理顾问协议》，委托盛某利用海外服务器为其提供数字货币量化交易服务，实质上是为了规避国内的金融监管而进行比特币的交易、流通和炒作。
　　该行为违反了上述规章的规定，损害了社会公共利益，故涉案《资产管理顾问协议》无效。 关于争议焦点二，涉案《资产管理顾问协议》无效后的法律后果问题。
　　《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
　　案发时《民法典》尚未生效，因此适用《合同法》。
　　本案中，刘某BitMEX账户的余额不足40XBT（Bitcoin），盛某亦未获得代理收益， 双方不存在因《资产管理顾问协议》取得财产的情形 。
　　刘某委托盛某在国内通过境外服务器进行比特币交易，属于非法金融活动，由此产生的相应损失不受法律保护，不利后果应由其自行承担。
　　因此，刘某要求盛某补偿比特币或赔偿损失的上诉主张，于法无据，不予支持。2021年11月中旬新出炉的二审判决，比较有参考意义。
　　附文书编号：
　　（2020）京0105民初23254号民事判决
　　（2021）京03民终14106号