姜明安：城管拍租摊位，合法乎？合理乎？

　　“法治政府必须尊重民意，一切行为都必须听取民众意见，不能自以人民利益的天然代表自居。”
　　日前，江西弋阳县城管大队在城区市政道路和人行道上划出100多个摊位，组织占道经营的摊贩竞价拍租，价高者得，得者发证算合法经营。对此，摊贩和居民叫苦连天。一个经营水果摊的摊贩贩说，自己和老母近4年来就靠这个水果摊谋生，现在拍租一年要交6000多元，今后经营所得将所剩无几。一对经营店铺的夫妻说，自己店铺的门口马路被城管划为30平米左右的两块供拍租，自己不得不花1300元拍下其中的一块，以供出入之用。（5月15日《新京报》）
　　拍租事件被曝光后，5月14日，弋阳县领导层召开会议，决定中止这一措施。对于弋阳城管的上述行为，有专家认为，城市道路是公共设施，政府无权改变城市道路的公共性，不能在市政道路和人行道上设摊拍租，不能把公共设施转化为商品赚钱。弋阳城管回应，市政公用设施能否有偿使用，法律无明文禁止。他们行为的依据是江西省《城市市容和环境卫生管理实施办法》第十条，采取拍租的办法是为了体现公开、公平、公正。
　　究竟应该怎么看待弋阳城管拍租摊位的行为？城管拍租摊位的行为是否合法、合理？
　　衡量一个行政行为是否合法，首先要确定该行政行为的性质，然后根据该行为的性质，再审视该行为的主体、内容和程序是否符合相应法律、法规或规章的要求。
　　弋阳城管拍租摊位的行为可以认为是一个行政许可行为，也可认为是一个解决下岗工人、城市无业人员等困难群体生计的一种行政措施。作为行政许可行为，许可设定权依《行政许可法》只属于法律、法规，省级政府的规章只能设定临时性许可。其实施权只能是相应法律、法规或规章授权的主体。如果江西省政府规章《城市市容和环境卫生管理实施办法》第10条（该条规定，“未经城市市容环境卫生、公安、城建等有关行政主管部门批准，任何单位和个人不得占用城市道路和人行道摆摊设点”）设定的是一种临时性许可的话，那该条款规定的许可主体乃是市容环境卫生、公安、城建等行政机关，而非城管，更不要说该临时性许可早已过了临时期。至于该许可的内容，既没有对市政道路和人行道设经营摊位规定任何限制性条件（如不得妨碍交通和行人通行等），也没有对许可对象确定任何要求（如原摊主有优先获得许可权等）。就许可设定程序和实施程序而言，根据《行政许可法》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》对行政决策的要求，设定行政许可必须通过一定途径和形式（如座谈会、听证会或互联网等）征求民意，与有关主管部门（如城市交通、规划等部门等）协商，并进行专家论证。实施行政许可应遵循《行政许可法》第4章规定的申请、受理、审查、决定和必要时举行听证的程序，招投标和拍卖只适用于有限自然资源开发利用、公共资源配置及市场准入一类特定事项的许可，而绝不能适用于赋予资格、资质类事项的许可。显然，江西弋阳城管的上述行为是不符合《行政许可法》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》的要求的。
　　如果江西弋阳城管的上述行为只是一个解决下岗工人、城市无业人员等困难群体生计的一种行政措施，那么该行政措施的确定主体依地方组织法应属于弋阳县政府而不属于城管，其政府确定程序同样应遵循国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的公众参与、征求民意和科学论证的程序。该措施必须规定对市政道路和人行道设经营摊位的明确的限制性条件，对安置对象的明确的要求（如下岗工人、城市无业人员、外来民工的家属等），如果一个摊位有多个符合条件的人申请，可按申请先后顺序或抽签决定，而决不能搞招投标和拍卖，就像分配经济适用房和廉租房不能搞招投标和拍卖一样。
　　讲到合理性，我们不能认为凡城市道路和人行道绝对不能摆摊设点。在特定时段（如有些城市早8点前，晚6点后）、特定区域的某些道路上，可能很少或几乎没有车辆通行，有的全天通行的车辆很少而街道很宽。在这种情况下，政府即使严令不准摊贩摆摊设点，他们也会违令摆摊设点。与其明知禁不住而禁，最终导致城管与摊贩严重对立，两败俱伤，还不如有限开禁，借此适当解决部分下岗工人、城市无业人员等困难群体的生计问题。至于像弋阳城管在市民店铺家门口设摊位拍租，让店主租了门面，还要自己掏钱租人行通道的一类不合理做法，如果我们在制定和实施有限开禁摆摊设点的行政措施时能引入公众参与、征求民意和科学论证的程序，就不会和不可能发生。
　　弋阳城管拍租摊位这一事件不是一个孤立的个案，它应引起我们所有城市管理者的反思。从这一事件中，我们至少可以得到以下三点启示：其一，法治政府的一切行为都必须以人为本，不能为管理而管理，更不能为收费、赚钱（不论收的费、赚的钱是进了部门的小金库，还是进了市财政帐户）和单纯为经济效益而管理；其二，法治政府必须尊重民意，一切行为都必须通过各种途径和形式听取民众意见，不能自以人民利益的天然代表自居；其三，法治政府必须公正、公平优先，而公正、公平有多种途径和形式（而不是只有招投标和拍卖一种途径和形式）实现，试图通过某一种途径和形式去处理不同性质的事务只会事与愿违，最后达致南辕北辙的结果。