姜明安：“公共利益”与“公共利益优先”的限制

　　《物权法（草案）》设置了两个“公共利益”条款：“物权的取得和行使不得损害公共利益”（第5条）；“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产”（第49条），“公共利益”本是公法中的核心概念，现在将之引入到作为私法的物权法之中，这是否符合法治原则，是否会导致对公民权利、自由的侵害？
　　在私法中引入“公共利益”的概念，这是现代社会民主、法治国家的普遍做法。它不仅符合法治原则，而且是现代法治原则的必然要求。只有引入“公共利益”概念，才有可能解决现代社会个人权利、自由与国家利益、社会利益经常可能发生的矛盾和冲突，才能防止个人权利、自由不适当的膨胀和滥用，损害国家的、社会的利益和他人的权利和自由，以及在国家、社会因安全、秩序、发展等需要而必须适度限制或损害个人权利、自由时，个人在国家给予适当补偿后能够容忍这种适度的限制或损害。
　　但是，“公共利益”概念引入私法，也确实存在很大风险：它可能导致公权力不适当的膨胀和滥用，严重损害公民个人的权利和自由。这种风险不是预期、假设和可能，而是实际的、现实的和已经发生，并还在发生着，如前几年湖南发生的“嘉禾事件”、沈阳、北京、南京等地发生的“野蛮拆迁事件”，以及最近两年许多地方发生的违法征地、占地事件和违法关闭民营企业、民办学校等事件，这些事件都是打着“公共利益”的旗号进行和实施的。因此，要防止和避免这种风险，必须对私法中引入的“公共利益”进行必要的限制。
　　对“公共利益”限制的途径有三：其一，界定“公共利益”的标准和范围，明确什么是“公共利益”；其二，确定认定“公共利益”的方法和程序，明确由谁判断、认定和怎样判断、认定“公共利益”；其三，确定处理公共利益与私人利益关系的准则，明确只有在什么条件下公共利益才能优于私人利益（公共利益优于私人利益不是无条件的），才能限制或损害私人的利益以及能在多大程度上限制或损害私人的利益。
　　首先，关于“公共利益”的标准和范围，有人认为根本无法界定，因为“公共利益”是一个完全抽象的不确定概念。这种观点无疑是不正确的和有害的：如果“公共利益”完全没有客观标准，任凭公权力主体解释和界定，公民的权利和自由将不复存在。当然，“公共利益”的确是一个没有严格、确切标准和范围的不确定法律概念。但“没有严格、确切标准和范围”不等于没有标准和范围。“公共利益”的基本标准是其“公共性”，即该利益是相应社会共同体（社会共同体可以是国家、地区、社会组织，乃至地球村）全体成员或大多数成员的利益，而不是个别成员或少数成员的利益，例如，同样是征地和拆迁，一些政府官员是为改造城镇危房、改善乡村交通道路条件，或者是为了建学校、修福利院等，而另一些政府官员是为制造“政绩”或满足开发商的赚钱愿望而大兴土木，这怎么判别呢？某种利益是不是“公共利益”，我们当然不能只看行为者自己所作的主观目的宣示，而要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观结果（是否为相应社会共同体全体成员或大多数成员提供福利）的而找出问题的答案。
　　其次，关于认定“公共利益”的方法和程序，这也许比界定“公共利益”的标准和范围更为重要。因为什么行为最终对社会共同体全体成员或大多数成员有利（即“公共利益”），公权力主体往往难于在行为前准确判断（即使他想追求“公共利益”），但社会共同体每个成员对相应行为是否符合自己的利益则比较容量判断。因此，公权力主体在实施公权力行为前，先通过一定方式、途径（如网络、媒体、座谈会、听证会、论证会等）征求和听取相应社会共同体的意见，看他们同不同意、高不高兴实施该行为，由“公共利益”的主人自己来判断和认定相应公权力行为是不是符合自己的利益（即“公共利益”），也许是发现和识别“公共利益”的最好的方法和程序。
　　最后，关于处理公共利益与私人利益关系的准则，人们一般认为“公共利益优先”。这种认识和行事方法虽然不能说不正确，但却存在片面性：第一，公共利益与私人利益在大多数场合应该是统一的、一致的。在这样的场合，不存在何者优先的问题，慢待了私人利益也就慢待了公共利益，否定了私人利益也就否定了公共利益；第二，在某些场合，公共利益与私人利益会发生冲突，但公共利益价值相对较小，而私人利益价值相对较大（如生命、自由、人格尊严或重大的财产利益等），如属这种情形，“公共利益优先”应不适用；第三，有时，公共利益与私人利益会发生冲突，而两者价值又难分高下，在这种情况下，是否只能适用“公共利益优先”而无其他选择呢？这也未必，因为人们在处理实际问题时，往往有多种方案可供选择，公权力主体在这种情形下除了有“公共利益优先”的方案可选择外，有时还会有“公私兼顾”（“双赢”）的方案可选择。公权力主体只要不死抱“左”的成见，不做那种凡事不调研、不论证、不找寻多种方案和在多种方案中进行选择，而任意决策、轻意决策的懒人，往往会在似乎“山重水复疑无路”，只能“公共利益优先”和牺牲私人利益的时候，突然发现“柳暗花明又一村”，找到“公私兼顾”和“双赢”的新方案、新路径。