李曙光：反垄断法与政府公共服务体制建设

　　我们讲反垄断法是一个市场经济的宪法，是规制政府与市场边界的一个基本法。因此，反垄断法在两个层面上具有非常重要的意义。一个层面是规制市场经济秩序，使市场经济、市场交易具有可预期性、信用性与规范性；另一个层面是可规制政府应该怎么干预市场，干预市场的边界在什么地方。
　　中国为什么需要反垄断法？
　　中国20多年的改革，我认为一直是个立法依赖性的改革，就是说每一次重大的立法会带动我们整个改革向前迈进一大步，比如说93年制订公司法，那么多国有企业，那么多说不清楚性质的国有企业、集体企业、乡镇企业和各式各样的经济组织，有了公司法之后就都转型为公司了，成为有限责任公司、股份有限公司，经济组织形式出现了这么大的变化和进步。实际上，这种变化与进步是立法带动的。同样，中国政府的转型、中国政府的改革可能也是这么一个过程：一个好的制度安排，一个重大的制度变革，会带来我们整个公共服务体制重大的转型和变化。
　　从某种角度，我们讲反垄断法是一个市场经济的宪法，是规制政府与市场边界的一个基本法。因此，反垄断法在两个层面上具有非常重要的意义。一个层面是规制市场经济秩序，使市场经济、市场交易具有可预期性、信用性与规范性；另一个层面是可规制政府应该怎么干预市场，干预市场的边界在什么地方。这一点反垄断法的立法讨论给我们提供了一些启示。为什么中国反垄断法立法这么长时间搞不出来，有这么大争议？我想有多方面的原因。第一，很重要的一个原因是中国整个市场还没有完全成熟。第二，是综合的社会转型（不仅仅是某一个方面的转型）速度缓慢。第三，我们没有搞清楚竞争政策和反垄断法之间的关系。世界上许多市场经济比较成熟的国家，其反垄断法是在一系列丰富成熟的竞争政策的基础上制定的。也可以说反垄断法是一个国家核心竞争政策的固定化。只有少数的竞争政策才能够转化为法律。而在我们中国，这是一个颠到的过程，我们没有成熟的竞争政策，反过来先立反垄断法，这样立法时就有可能争议非常多。
　　这一次反垄断法草案有三个问题是大家争议的焦点，引起非常大的关注。一个是外资并购的问题，一个是行政垄断的问题，一个是关于反垄断机构的问题。我们在反垄断法的制订过程中，发现政府某种程度上找不到自己的定位，这与我们公共服务体系的建设不到位是密切相关的。反过来说，我们这样一种反垄断法的立法和制度的推进也对公共服务体制的建设有巨大的推进作用。
　　一定要重点规制行政行为与行政垄断
　　“行政垄断”这一章在上会前的草案当中被取消了，在最后一刻又把原来草案当中的这一章即第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”放进反垄断法草案中来，这个过程与曲折，本身也说明行政垄断在中国实际经济生活当中是一个非常敏感的问题。可以说世界上没有任何一个国家的反垄断法像中国这样，有这么专门的一章反行政垄断，规制行政垄断。中国反垄断法为什么要反行政垄断，很重要的一点，就是在中国，行政垄断不仅模糊了政府与市场的边界，而且也弱化了政府公共服务的职能，使政府成为参与市场竞争的一方。
　　反行政垄断有两个重大的问题需要讨论：
　　第一个问题是如何界定行政垄断？目前草案当中对行政垄断的定义有非常大的争议，我个人认为草案对行政垄断的定义也非常不清晰。我把行政垄断分为两大类，一类是抽象的行政垄断，另一类是具体的行政垄断。
　　所谓抽象的行政垄断是从抽象的行政行为借用过来的概念，抽象的行政行为指的是行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为。据此，抽象的行政垄断就是指政府滥用行政权力制定不公平的、限制或排除竞争的行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。抽象的行政垄断还广泛反映在一些部门的政策与文件如规章、规定、办法、细则，产业政策目录等等当中。
　　所谓具体的行政垄断包括以下四类，第一类就是行政审批，即便我们颁布了行政许可法，对政府的行政许可作了限制，滥用行政许可与行政审批的现象在现实中还是无所不在。第二类就是排斥和限制自由贸易的一些行为，主要是地方贸易保护主义。滥用行政权力排斥限制自由贸易，主要表现在实行歧视性收费与价格，限定购买使用指定经营者的产品，就是只能买指定者的产品，还有通过设置关卡，以及技术壁垒，包括制订自己的技术要求、技术标准来排斥、限制外地产品的进入等。这种设定不公平的市场进入的门槛、滥用行政权力排除限制竞争与自由贸易的现象，可以说在现实中非常普遍。对这一类的行为立法要作清晰的界定。第三类就是政府滥用行政权力，直接经营、干预企业，政企不分。第四类就是事业单位作为“准政府”的垄断问题，许多事业单位带有行政职能，它们在滥用政府赋予它的行政职能去排除、限制市场竞争。我把上述这些称为具体的行政垄断行为，它与行政权力的行使是有关的。反垄断法草案应对此做清晰的界定。
　　第二个问题是如何限制行政垄断？我认为，限制行政垄断主要从以下三方面入手：
　　其一，通过综合的制度安排和立法来界定政府权力，给政府权力的行使划定一个空间。不能仅仅依靠一个反垄断法，要有一整套涉及到政府公共服务体制建设的法律，比如说行政诉讼法、行政许可法、行政复议法、公务员法，甚至国有资产法、物权法等等这样一些法律来界定政府的权力边界。与政府密切相关的是三个界限，划清政府公共管理者角色与公共产品提供者角色之间的界限，划清政府公共服务行为与政府经营行为的界限，划清政策制订者与经济增长推动者之间的界限。我们要通过一系列的制度安排，做到这一点，
　　其二，我们可以通过反垄断机构的执法来规范、监督现实中的行政垄断。目前按照反垄断法的设计，是有两层机构，一是反垄断委员会，二是反垄断执行机构。我认为反垄断委员会的职能重点应该是规制抽象的行政垄断，而反垄断的执行机构的职能重点应该是规制具体的行政垄断。
　　其三，很重要的一点，就是一定要有一个独立的有权威的司法体系，对反垄断的纠纷处理、执法审查提供司法救济。现在的反垄断法草案把反垄断法可实施的关注点过多地放在政府反垄断机构身上了。实际上，政府的反垄断机构在市场中的反垄断行为本身只是参与市场一方的行为，或者说是规制一方的行为，但政府反垄断机构并不是一个没有利害关系的、中立的一方，政府总有出错的时候，它的反垄断行为与措施有可能是公正适当的，也有可能不公正，不正当。政府履行反垄断职责时有可能本身就有行政垄断行为，也有可能在更大程度上损害市场竞争。反垄断法的可实施性，我认为，更重要的是在政府与涉嫌垄断行为人之间，要找到一个平衡利益的司法审查与救济渠道，并保证这个救济渠道的可诉性。因此，我认为下一步反垄断法立法要在司法体系的功能方面多加笔墨，建立一个独立、权威、严谨、公正的法院审理与司法诉讼审查救济程序，这比完善政府的反垄断机构更重要。
　　来源：学习时报