浅析取消为他人谋取利益要件之可行性

　　摘要：＂为他人谋取利益＂作为受贿罪的构成要件是在1985年《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）里首次提出。自此要件产生至今，理论界与实务界就争议颇多，其焦点在于此要件的＂保留＂与＂取消＂。其中＂保留说＂作为上世界90年代的主流学说，其观点得到了大部分学者的支持，并且在司法实务中也可以较好的发挥其指导实践的作用。但随着进入21世纪，受贿罪，尤其是收受型受贿罪其立法的客观背景以发生较大的变化，那么受贿罪的构成要件是否也需要顺应客观社会大背景所形成的新型犯罪环境而实际作出改变，＂为他人谋取利益＂要件是不是仍作为受贿罪不可或缺的构成要件而存在，这些都值得我们深加思考。本文从以下三个部分论述，浅析受贿罪中＂为他人谋取利益＂要件取消之可行性，进一步增强受贿罪的法律适用性。
　　关键词：为他人谋取利益、取消说 、经验借鉴、馈赠行为、诈骗罪
　　1979刑法第一次将受贿罪作为一个独立的罪名，并对其构成要件及量刑情节作以详细阐明。随着刑法的多次修改、解释,其罪名的含义较为适合国家各领域的反腐要求。笔者从事职务犯罪侦查工作及公诉工作其间，发现行受贿案件较多呈现其证据的单一性特点，尤其是在行受贿双方均为一人的情况下，行受贿人若不配合，侦查人员想通过其他途径证明受贿人是否有承诺＂为他人谋取利益＂，需要花费大量的精力。往往由于无法证实这一要件，进而会造成侦查工作停止不前，极易造成侦查僵局，对整体案件的侦破都有较大的影响。＂为他人谋取利益＂要件的法律规定、解释较为笼统而含混，对实际操作的指导性较弱，实践工作中因不同执法机关对该要件的不同理解，容易造成对受贿罪定罪量刑的标准把握不统一、够罪要求掌握不一致，实践工作中的＂选择性司法＂现象更是屡见不鲜。究其根源，应从＂要害＂入手，取消＂为他人谋取利益＂这一构成要件。笔者从以下三大方面浅析取消该要件的可行性。
　　一、有利于解决新型受贿犯罪的认定
　　贿赂犯罪伴随经济的不断发展而变形演化，其形态也在不断更新，取消谋利要件是从现今社会背景出发，解决新型受贿犯罪认定的有效途径。近几年，以＂事后受财＂和＂感情投资＂为代表的新型受贿犯罪层出不穷。＂事后受财＂是指国家工作人员事前没有与他人约定，在正常履行职务以后，他人为表示感谢而向国家工作人员交付财物，国家工作人员明知该财物系他人对此前履职行为的酬谢，并收受财物的行为。在此情况下，行为人履行职务行为时并没有为他人谋取利益的主观意图，但是客观上因起公正履职导致了实施为他人谋取利益的行为，并是他人利益得以实现。这种条件下显然国家工作人员在收受他人财物之后，并没有为他人谋取利益，按照刑法的规定，这种行为就不能被认定为受贿罪。当然，如果取消谋利要件，这一问题就迎刃而解，只要国家工作人员收受的财物与职务行为具有关联性，其收受了正常薪资之外的额外报酬，就可以认定为构成受贿罪。
　　＂感情投资＂型贿赂的特点在于所托事项的不明确性，行为人在请托时多半都是以＂以后请多关照＂＂麻烦以后多多照顾＂为说辞，而国家工作人员只是就此说辞而寒暄回话，并没有答应为行为人具体作什么，按照刑法的规定，既然无为他人谋取利益的意图和行为，那么就由于缺乏要件而不构成受贿罪。但是正如笔者上文所讲，这种长时间给予财物的行为事实上是一种变相的行贿，行为人谋求的不是一时的利益而是以利用国家工作人员所拥有的权力为目的的长期投资，意在以后和将来。面对这种新型贿赂犯罪，我们只有通过取消谋利要件，严密法网，才能得以解决。
　　二、考察与借鉴相关立法经验
　　法律是社会进步的产物，法律的演进与法律的发展应当与社会的发展相适应，随着社会的不断进步，法律也应该不断发展、完善以适应调整社会关系。法律的发展离不开法律的继承与移植，对古代立法的传承、延续，对同时代其他国家以及国际法律的吸收与引进对于是我国现今刑法体系的完善与发展有重要的意义。
　　（一）借鉴古代立法经验
　　我国隋朝之前就存在官吏制度，随着科举制兴起，官吏的选拔走上正轨，秦朝以后的官吏制度更是随之不断发展完善。自古以来我们便要求官员廉洁奉公，反对官员贪腐，在历代法律中都有贪污贿赂等犯罪的立法记载，这为我们研究当代受贿犯罪中的＂为他人谋取利益＂要件提供重要参考。
　　我国古代文献中首次关于贿赂罪的记载是在夏朝，之后至西周、春秋战国各个年代的刑典中及相文献点中皆有关于贿赂犯罪的记载，如春秋战国时期，魏国李悝编写的中国第一部成文法典《法经》《杂律》中＂金禁＂规定了官员不得收受贿赂以及不同官级之人收受贿赂之后将会如何进行处罚的情况。＂金禁＂对于贪污受贿的规定较为笼统，也没有对两者进行划分。之后的《汉书 刑法志》将受贿罪划分为＂受赇枉法＂、＂受监临财物＂和＂受故官送＂等，将受贿罪的规定逐渐细化。到了唐朝，中国古典法律的集大成者《唐律疏议》由于其高超的立法水平成为中国古典法律的代表，也对之后历代法律的制定产生深厚的影响。其《名例律》中对＂六赃＂进行了规定，其中后四种的犯罪主体都是官员。其中＂受财枉法＂是指官吏＂受有事人财而为非法处断＂，即官吏收受当事人贿赂而为其曲法枉断，开脱罪责;指官吏管理收受他人财物后没有依照事实秉公执法，公正裁决。＂受财不枉法＂则指即虽然收受了当事人的钱财,但在判案断事时并没有因此而曲法枉断。＂受所监临财物＂，是指掌事官员私下收受所管辖乏味之内的其他官员或者百姓的财物；＂坐赃＂，据《唐律疏议·杂律·坐赃致罪条疏》解释意为是指官吏或一般人利用不正当手段获取的本不当得的财物。《唐律疏议》中的《职制律》和《杂律》对＂六赃＂的处罚也分情况作出了较为细致的规定。
　　从以上规定我们可以看出《唐律疏议》中将受贿区分受财＂枉法＂与＂不枉法＂，并没有＂为他人谋取利益＂的规定，同时又将类似与＂感情投资＂、＂礼金赠送＂等都涵盖在受贿犯罪中。这对之后的明朝法律产生重大影响，明朝法律体系及规定较多借鉴《唐律》，《大明律》中也有关于＂六赃＂的规定。从古代几部典型刑法典的立法规定我们可以看出，虽其对受贿犯罪的罪名规定及惩罚力度各有不同，但是可以肯定的是，法典中都无关于＂为他人谋取利益＂要件的记载，我们可以借鉴古代立法精神，参考如何定位＂谋利＂要件，这也说明＂为他人谋取利益＂要件是存在取消的可行性的。
　　（二）借鉴域外立法经验
　　我国是中国特色的社会主义法律体系，它以中华法系的理念为基础，不但对中国古代法律进行了优良继承，也将域外法律的先进立法经验进行了移植。包含英美法系的代表国家美国、英国，大陆法系的代表国家德国、日本、韩国在内的世界上大多数国家，其受贿罪的构成都没有涵盖＂为他人谋取利益＂要件。
　　以美国为例。《美利坚联合众国法典》第201条规定了贿赂罪，并将其区分为重型贿赂罪与轻型贿赂罪，重型贿赂罪按其规定划分为重型受贿罪与重型行贿罪，轻型贿赂犯罪按其规定划分轻型受贿罪与轻型行贿罪。其中201条（b）项（2）规定了重型受贿罪，201条（c）项（1）（b）规定了轻型受贿罪。通过其法条的规定我们可以看出，重型受贿罪的构成要求证明公务员因产生不公正、不正当履职年头导致的职务行为被影响，而轻型受贿罪责是要求证明＂为了或因为职务行为＂。重型受贿罪较轻型受贿罪要求更为严格即在＂现职公务员＂的基础上因＂职务行为受到影响＂而＂存在枉法意图＂。对比我国刑法关于受贿罪的规定，美国受贿罪的涵盖范围更广，够罪条件较低，没有＂为他人谋取谋利要件＂。
　　以韩国为例。韩国由于深受中华文化影响，同中国一样也是一个充满＂人情色彩＂的国家。1992年韩国经济增长速度大幅降低，时任韩国总统的金泳三认为，造成这一现象的主要原因就是长期存在于韩国社会的严重的腐败问题。为了打击腐败，政府出台一系列政策，其中最重要的就是针对腐败行为完善、严格相关立法，为反腐败提供法律保障。韩国并没有单独的反贪污贿赂法受贿罪进行规定，而是同我国一样在刑法中适用相关条文予以规定，主要包括受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、翰旋受贿罪等。其刑法第129条第一款以及131条规定的受贿罪的主体为公务员或者仲裁人，主体所实施的行为为收受、索取或者约定于职务有关的贿赂，并没有关于谋利要件的描述，也并没有把谋利要件作为够罪要件。
　　综合上述简要介绍我们可以发现，无论是作为大陆法系的韩国刑法还是英美法系的美国刑法，两者都没有将＂为他人谋取利益＂作为受贿罪的要件予以规定，只是要求行为人所接受的＂贿赂＂与其职务行为要有关联性，要存在对应关系，公务人员只要是收受了他人的财物、其所约定实施行为与职务行为相关或者被影响，就构成了受贿罪。同时两者还存在一个共同点就是都规定了加重情形，即如行为人因收受贿赂做出不应为、不可为或不适当的行为，则有可能构成加重受贿罪，要适用比普通受贿罪更重的法定刑。
　　以《联合国反腐败公约》为例。21世纪以来各国经济融合发展，国家之间的交往沟通也越来越密切，随之而来的是腐败犯罪频繁高发，并且呈现跨国、跨区域的特点，对各国的社会稳定与民主政治造成巨大威胁。国际社会需要通过合作来加强对腐败犯罪的预防和打击，这也是《联合国反腐败公约》产生的前提。公约旨在指导国际反腐败斗争，对各国反腐具有十分重要的指导意义。我国于2005年10月27日，加入《联合国反腐败公约》｡《公约》中关于受贿犯罪规定在第15条第二款、第16条第二款、第18条第二款、第21条第二款。其中第15条第二款规定了本国公职人员受贿犯罪。由公约的规定我们可以看出受贿罪的主体为公职人员，其行为方式是直接或间接索取或收受即将受贿罪分为索取型与收受型，同时构成要件中并没有＂谋利＂要件，其受贿罪构成只要求职务行为与获取不正当好处的行为具有关联性。从《公约》对受贿罪构成的规定可以看出，其更趋向于在用较少的犯罪构成要素来认定受贿罪。我国作为《公约》的缔约国，在加入《公约》时除了对《公约》第66条第2款提出保留以外其他条款均已批准，我们应当按照条约的规定，承担相应义务，扩大刑事法网，加大对受贿犯罪的惩处力度，顺应国际国内社会的发展趋势，所以我国有必要并且可以在现行刑法中取消＂利益＂要件。
　　三、取消＂为他人谋取利益＂要件后应注意的问题
　　（一）区分受贿罪与馈赠行为
　　自古以来中国就是礼仪之邦，国人在与人相处之时也多讲究＂礼尚往来＂，逢年过节、婚丧嫁娶都是中国人互相交流感情的重要时机，人们喜欢互相赠送礼品、礼金以表达感情、联络感情，久而久之这种＂人情＂成为人们相互之间的＂羁绊＂，身处＂人情社会＂，国人多半奉行＂有人好办事＂、＂花钱好办事＂的理念，有关系就能让事情办理的更快更顺利，＂花钱托人＂就能得到自己想得到的。这种腐化的观念或者说是不良的＂潜规则＂盛行，也是为什么中国当前社会腐败问题不断滋生的根本缘由。
　　以此为前提，有的学者提出，如果取消＂为他人谋取利益＂要件，将不能正确区分日常生活中的普通馈赠行为与受贿罪。造成受贿罪的打击面扩大，影响正常的社会秩序。笔者认为，这种担忧是不需要的。首先，我们应当认识到，亲友之间基于职务行为的财物馈赠同样可以引发行受贿问题。例如，赵某的姐姐在某国企担任高层领导，赵某为了想要在得到该企业的项目，在春节期间向姐姐赠送豪车一辆，在平时春节赵某只是提些礼物向姐姐拜年。其实赵某的这种行为已经超出正常的交往习惯，是一种变相的行贿行为。其次，＂为他人谋取利益＂要件并不能准确区分受贿罪与馈赠行为。区分两者的关键在于馈赠发生的本质原因是什么，是基于什么基础。馈赠从实质来讲是一种基于双方感情做出的互相赠与财物的行为，其行为讲求＂你来我往＂。 而通常受贿犯罪中财物的＂赠与＂是单方面的，是由行贿人单方面向受贿人＂送与＂财物且数额较大，受贿人收受财物后并没有相应的、等值的回赠。普通的馈赠行为发生在关系密切的双方之间，多为亲朋好友的关系，这种关系形成已久，并且在馈赠行为发生之后此种关系仍然就继续存在。而受贿犯罪的＂送与＂行为通常是＂即时＂的，这种＂送与＂行为的基础是双方存在利益关系与需求关系，行为的目的是借助受贿人国家工作人员的特殊身份达到行贿人的请托要求，行为人双方之间没有真实的密切的关系并且在多数情况下，在＂请托行为＂完成后双方也不会进行近一步交往。最后，馈赠行为通常发生在正常适当的场合而受贿行为往往由于其违法性行为人双方通常在较为隐蔽的地方。
　　（二）区分受贿罪和诈骗罪
　　有学者担心，如果取消＂为他人谋取利益＂要件，会出现受贿罪与诈骗罪难以区分的情形。虽然两者区分的难度会因＂利益＂要件的取消而增加，但是两者也是可以区分的。首先，从两罪侵犯的法益来看，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员的职务相关行为的廉洁性而诈骗罪侵犯的法益是公私财产的所有权。其次，两罪的客观方面表现不同，受贿罪表现为索取和非法收受他人财物的方式，诈骗罪是通过虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使他人自愿交出财物。诈骗罪要求行为人实施了欺骗行为而且这种欺骗行为使对方陷入处分财产的认识错误。对于国家工作人员来说，即使其收受财物后对行贿人做出了虚假＂承诺＂，只要＂承诺＂的事项在其权力范围内，收受财物是基于职务便利，即使没有为行贿人＂谋取利益＂的行为，这种情况下认为国家工作人员实施了所谓的欺骗行为是不正确的。行贿人相信并希望使用国家工作人员手中的权力，自然而然的认为国家工作人员有为其＂办事＂的能力，即使国家工作人员不承诺也不会影响行贿人交付财物的行为。如果所承诺的事项不在公务人员行使职务范围内，如果公务人员索取他人财物的行为没有利用其职务便利或者职权或地位形成的便利条件，就不能认定为受贿罪。
　　作者：汤树芳
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