一不小心就侵权？一文详解网络游戏直播著作权归属，实况主请周知

　　以前大家遇到游戏卡关，都会上网看攻略，现在都改看游戏直播。游戏实况主会在直播当中，一边解说游戏设计概念及技巧、一边跟粉丝互动、同时进行游戏，其订阅人数可能不亚于偶像明星。问题在于，实况主直播游戏是否应该取得授权？能不能对直播影片内容主张享有著作权？
　　近两年两岸相关新闻其实有很多，例如：腾讯告玩家直播《英雄联盟》、腾讯告抖音平台直播《王者荣耀》（玩家于该平台直播王者荣耀）；又例如Capcom制定影音政策规范等。都可以发现游戏公司不再只侧重游戏的销售，更放眼游戏直播。毕竟除有广告效益外，游戏直播本身就是一块市场。
　　至此，本文从著作权的观点与大家讨论两个问题，第一，实况主直播游戏是否应该取得授权？第二，实况主能不能就直播影片中的创意元素，主张享有著作权？以下将逐一说明。
　　实况主直播游戏是否应该取得授权？
　　这边先说结论，除非实况主取得游戏公司授权、符合游戏公司制定的影音使用条款或是符合法定的合理使用规定，实况主原则上不能进行游戏直播（只是游戏公司没有特别主张权利）。理由在于，玩家自行直播在线游戏的游玩过程，必然使用游戏本身的画面及影音，至少已涉及相关美术、音乐著作的公开传输权利用。
　　（一）取得游戏公司授权
　　1. 除非是游戏公司官方签约的实况主／KOL，一般不容易直接与游戏公司个别签约取得授权。因此，非官方的实况主如果想要合法直播影片，较常见的做法是遵守「游戏公司制定的影音使用条款」。
　　2. 然而，不是每间游戏公司都有制定相关条款，如果游戏公司完全没有制定影音使用条款，就应理解为未授权使用。如果实况主进行游戏直播，也请跳到「(三)主张合理使用的要件」。
　　（二）遵守「游戏公司制定的影音使用条款」
　　1. 如前所述，大多数游戏公司都是与实况主处于互利共生的关系，较少直接禁止实况主直播。但为了兼顾直播市场及营销策略，游戏公司可能会制定影音使用条款，有限度地授权非官方合作的直播主使用游戏影音画面，它就像一种对大众授权规范，符合规范者等同合法授权。可能看到的条款如下：
　　• 禁止剧透条款。
　　• 禁止单纯直播游戏画面，必须要有玩家的解说或画面。
　　•  禁止将游戏内的素材抽离使用
　　2. 另外，注意影音使用条款可能会修改，即便实况现在主符合游戏公司制定的「影音使用条款」，授权条件未来仍有可能改变，须随时注意。
　　（三）主张合理使用的要件
　　1. 如果未取得游戏公司个别授权、又不符合游戏公司制定的「影音使用条款」，就只剩下法定的「合理使用」一途。我们可以把合理使用想象成一个免责规定（权利），让利用人在未经授权的情况下，还是可以合法使用，免于侵权责任。
　　2. 当然，大家最关心的是，到底什么情况可以主张合理使用？坦白说，多数争议情况都是擦边球，即便研究了过往判决，最多也只是找到一个相对具体的标准，无法找到固定答案。但建议实况主先从以下问题开始检视，如果全部都是打勾，可能就离合理使用很远了。
　　• 消费者可能会因为看完直播就不买游戏？
　　• 原著被利用部分的「质」，是否为最经典的部分？
　　• 原著被利用的「量」占原著整体比例较高？
　　• 原著被利用的「量」，占直播影片的比例较高？
　　实况主能否就直播影片中的创意元素，主张享有著作权？
　　如前述，实况主直播在线游戏的游玩过程，必然使用游戏本身的画面及影音，原则上应取得游戏公司授权（可讨论合理使用）固无疑问。但除了游戏本身的画面及影音外，直播影片中仍有部分内容属于实况主自己投入一定创意的呈现（例如影片中的解说、插图，以下通称为「创意元素」），那么就这些创意元素，实况主能否主张受著作权保护？关键在于，自制元素是否符合原创性要件。
　　以下就游戏直播影片的各种创意元素（包含 1.实况主执行游戏的操作过程 、 2.实况主于游戏直播时的解说或评论 、 3.实况主的影片后制 ）逐一进行分析，并说明实况主在哪些项目可能主张拥有著作权：
　　▶ 1. 实况主执行游戏的操作过程
　　理论上，游戏的执行，必须透过实况主实际操作才可能产生连续性的表达，否则游戏可能定格在单一画面。那么实况主能否主张因其操作贡献，使游戏产生连续性动态呈现，且属于具有原创性之表达？反对者可能认为，实况主所呈现的游戏过程，都是在既有设定之框架下为表达，理论上不具备原创性可言。但本文认为仍应依照游戏性质不同、游戏自由度高低，来判断实况主对于表达之贡献，是否到达原创性之程度：
　　(1) 故事性强烈，玩家自由度较低之游戏
　　例如：仙剑奇侠传这类型故事强烈的游戏，游玩时只是触发原本已设定好之画面影音，难以逾越游戏设计者预设之范围，实况主难以单独从操作游戏的过程表现创意。
　　(2) 实时战略游戏、5v.5电竞游戏
　　例如：LoL、传说对决、吃鸡等游戏，着重战术、战略执行并以击溃对手为目的，就如同其他竞赛运动一般，比赛本身并非从事创作，玩家主观上也不在创作，比较难符合创作的要件。
　　当然在很例外的情况，例如：先前有直播主玩「传说对决」时，完全没有依照游戏规则竞赛的意思，从头到尾都在蹲草，藉此玩躲猫猫表演「第五人格」，或许这样的游戏执行过程，会有原创性。
　　(3) 创作型游戏
　　例如：动物森友会，游戏本身是以美术、绘图、建筑等创作组合作为游戏内容，并提供各种素材供玩家自行组合，给予玩家自由发挥之空间，足使玩家的创意美感表现于游戏成果，便有可能符合创作性之要件。
　　▶ 2. 实况主于游戏直播时的解说或评论
　　如果实况主依其技术经验而对于游戏内容提出其独到的解说或评论，应有其原创性，可能符合语文著作之要件。
　　▶  3. 实况主的影片后制
　　如果实况主于直播内容中有制作开头影片、节目特殊配音、动图或广告牌等，对于此等外加的自制元素，亦可能属于法律保护之美术著作。
　　大家看到这边会不会发现有一个问题，如果直播影片非法使用游戏影音画面，但其中创意元素又「已符合著作权的保护」，这样到底能不能直播？
　　先说结论，是一码归一码。具有原创性的创意元素，固然著作权属于实况主（实际创作人），但如果这些创意元素是由游戏公司的影音画面所构成，就不能合法直播。
　　举例来说，实况主游玩「创作型游戏」可能具原创性而享有独立的著作权，但是因为基本构成的素材仍属于游戏公司，直播时是必然同步露出相关素材，所以直播不合法。反之，「实况主的影片后制」，此部分创作如果是独立创作，而未使用游戏公司的影音画面，仍然可以独立使用。
　　从而，直播使用游戏本身的画面及影音之部分，原则上应取得游戏公司授权，建议应确认个别游戏的影音授权规范（例如：任天堂游戏著作使用规范、Capcom影音政策规范）。至于实况主玩在线游戏，能否主张内容有着作权？于游玩创作性游戏的过程、游戏直播时的解说或评论，以及原创的影片后制元素中，仍可能展现一定创作性，进而有主张受著作权保护的可能。