浅谈建立和完善我国行政法上的财产权制度和理论（1）论文

　　中国的经济体制改革实质上就是行政体制以及整个政治体制的改革。这并不是指人们通常所认为的那样，与经济体制改革相适应才有了对行政体制改革的迫切要求，而是指以往的经济体制以行政命令为特征，经济体制同时就是行政体制的一部分，改革旧有的经济体制也就是改革这一部分行政体制以及其他相关的行政体制和政治体制。
　　因此，经济体制改革和市场经济的建立，首当其冲的不是民商法，而是行政法。   西方一些国家，如法国对国有财产制定了完备的法律制度，行政法上的财产权理论也较为完善，其行政主体的财产依不同情况分别适用私法和公法，这恰恰是它们行政法的精髓。
　　我国经济体制改革应当而且必须借鉴这些制度和理论，但我国行政法及其理论至今还无此划分。本文试图粗略地提出和阐述我国行政法上的财产权问题，以期引起行政法学界和民商法学界同仁的重视和研究。
　　由于种种原则，文中的观点不一定都正确，欢迎读者指正。
　　一、行政法上的财产权    从内容上看，各部门法中，只有民商法对财产权的规定最为详尽，其理论也最为精致;从历史上看，民法早于行政法产生而独立于其它部门法，因此，行政法上的财产权制度和理论在早期必然脱胎于民法，以至于许多分歧由此产生:行政法上也有物权和债权?   行政法上也有物权。笔者称＂行政物权＂。
　　它主要包括:
　　(1)行政主体自己拥有所有权的财产的物权。
　　(2)用于行政目的的他人所有的财产的物权。
　　(3)用于行政目的的行政主体与他人共有的财产的物权。行政主体通过间接或直接方式拥有所有权的财产分为两类，一类原则上适用行政法，笔者称之为＂行政财产＂;一类原则上适用民法，这一类财产和普遍民事主体拥有的财产无异。
　　笔者把一切民事主体的、原则上适用民商法的财产称为＂民事财产＂。行政物权中权能最完全的是行政法上的所有权，限于篇幅本文主要从行政法上的所有权讨论行政财产。
　　行政财产和民事财产有如下区别，或者说满足下列条件的为行政财产:    1.体现的社会关系不同。民事财产体现的民事关系，当事人之间平等，其所有权作为民事权利也只能对抗平等的民事主体。
　　行政财产体现的是行政关系，一端是行政主体，另一端则是不特定的公民或组织，双方的地位不平等。这种行政关系具备行政关系的一般特征。
　　行政主体在这种关系中具有公权力，由此导致行政主体享有民事关系中不可能具有的行政特权。行政财产的法律制度就是这种关系的生动体现。
　　2.设立的目的不同。民法上的物权基于物权人自己的利益而存在，其占有、使用、处分、抵押、留置等活动都是为了获得自己的经济利益。
　　而行政主体设立行政财产必须以设定公共使用目的为前提。这种公共使用要么是公众直接使用，要么是专门或主要用于某种行政公务。
　　如果财产的设立主要是为了获取经济利润，那么就不属于行政财产，而是民事财产了。   3.保护的方法不同。
　　民法上的物权保护，由物权人向侵权人提出请求来实现，当事人之间仍然是平等的。如果浸权人不予接受，物权人一般只能提请法院或有权国家机关解决，不能自行采用暴力。
　　而行政财产的保护则不然。
　　(1)行政主体自己可以制定有关行政法规、规章、设定法则，限制公民或组织的有关权利。
　　(2)当义务人侵害行政财产时，管理行政财产的行政主体可以依法律采取强制手段保护行政财产，甚至处罚义务人。如《公路管理条例》第34条规定:＂对违反本条例的单位或个人，公路主管部门可以分别情况，责令其返还原物、恢复原状、赔偿损失、没收非法所得并处以罚款。
　　＂
　　(3)请求赔偿行政财产损害的诉讼没有时效限制。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第170条规定:＂未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害，不受诉讼时效期间的限制。
　　＂此条是否包括行政财产尚难明确，因为我国立法上和理论上一直认为财产权似乎只有民商法才规定，相当一部分人还不知道行政法上也有财产权理论。   4.适用的法律规则不同。
　　一般说来，行政财产适用行政法，民法上的财产适用民法，它们的具体制度除前文已述及的外，还有下列不同:
　　(1)民法上的财产所有权除法律禁止外，可以自由转让，而行政财产在公共使用目的废除以前，所有权不能转让，否则转让无效。
　　(2)禁止在行政财产上为私人利益设立民法上的物权关系，例如用益权、抵押权。
　　(3)行政财产不能作为取得时效标的。我国民法目前尚无取得时效制度，学者们主张建立这一制度，如果建立起来，行政财产则不受这一制度约束。
　　(4)行政财产不能作为强制执行对象。在法国，国家的一切财产不能扣押和强制执行，在我国则没有这一制度。应该考虑对行政财产适用这一原则。
　　(5)行政财产的使用制度不同于民法上的财产使用。公众直接使用的行政财产可以依法自由使用，以不收费为原则，并且应该同样对待以同样方式共同使用行政财产的人。
　　对于需独占使用行政财产的人，适用行政许可制度。
　　(6)是行政财产还是民法上的财产发生疑议时应推定为行政财产。就笔者所知，目前我国只有第(
　　(5)项制度较为完善，第
　　(1)
　　(2)
　　(3)
　　(4)
　　(6)项制度尚付缺如，函待建立。     除行政财产外，行政物权还有用于行政目的的他人所有的财产(笔者称＂他有行政公物)和用于行政目的的行政主体与他人共同所有的财产(笔者称＂混有行政公物＂)的物权。
　　这两类公物也适用行政法，其制度至少应适用上述第
　　(3)
　　(4)项。   行政物权还有诸多理论需要探讨，如行政物权的取得和设立，行政财产的分类及其范围，行政财产所有权的权能，相对人享有的行政财产上的权利受到侵害时的救济等等。
　　法国行政法关于公产和私产的划分比较成熟，但由于种种原因这种划分在立法上是不彻底的，公产和私产的法律制度互相交叉，只具有相对性质。此外，法国和其它西方国家的国有财产在其国内的比重并未占据主要地位，而我国作为社会主义国家，国有财产的范围和数量极为广泛，民事财产权制度却相对萎缩，这是我们在借鉴外国行政法时所必须注意的问题。
　　民法上有债权，以合同之债和侵权之债最为重要。既然行政法上有物权，那么有没有债权呢?有。
　　主要是两类，即行政合同之债和行政侵权之债。但我国行政法学界一般是从行政行为和行政责任来看待它们的，以便与依法行政的目标相一致。
　　我们如果从财产权的角度来看待它们，它们自然也应划归债权，即行政主体与特定相对人之间的特定权利义务关系而与行政物权相对应。这样，我国行政法上的财产权体系大体图示如下。
　　顺便提一下，从前述我们对行政法上财产权的叙述还可以得出另一个结论:行政法学可以借鉴民法学的研究方法，展开多角度多视野的研究。
　　二、确立我国行政法上财产权理论和制度的意义    人身权和财产权是一切部门法中的两个最基本最重要的问题和内容。行政法上的财产权理论和制度的重要意义必将随着实践的发展愈加显露，它对我国经济体制改革乃至国际交往将起着不可估量的作用。
　　这里略谈几点。   旧有经济体制的最大弊端是把国有企业当作行政机关的附属物，成为行政机关的一部分。
　　国有企业制度的改革不会因政府职能的转变而完成—即所谓政治权力承担者和财产所有人的双重职能的分离，也不会因财产所有权一体保护的实现而完成。我们在强调政府职能转变的同时，还必须同时注意部分国有企业职能的转变。
　　中共中央十四届三中全会的决定指出，现代企业制度的基本特征之一是＂企业按照市场需求组织生产经营，以提高劳动生产率和经济效益为目的，政府不直接干预企业的生产经营活动。＂应当＂减轻企业办社会的负担＂。
　　其实是对这一问题的模糊认识和不确切的提法。从行政法的角度来看，以往的国有企业实际上履行了行政机关的职能，把实现行政目标当成了自己的目标，由此导致了＂企业办社会＂等一系列恶果。
　　②我们细加分析，就会惊人地发现，国有企业财产作为行政主体‘’行使所有权＂的财产，其占有、使用、收益、处分等权能均符合行政财产的特征，而与民法上的财产大相径庭。’‘政府的社会经济管理职能和国有资产所有者职能分开＂，政府作为国有资产所有者的职能与其社会经济管理职能在行政法上是无法分开的。
　　政府作为民法上的财产所有者的职能与其社会经济管理职能倒是可以分开的。可见国有企业改革的一端是政府职能的转变，另一端应该同时是部分国有企业职能的转变，即由主要实现行政目标转为主要实现经济目标。
　　国有财产只有在民法领域才谈得上与其它财产一体保护。如果不加区分地把一切国有企业财产都当作民事财产来对待，势必把作为行政财产的国有企业当作民事财产来处理，或者把国有企业中的行政财产当作民事财产来处理，造成理论上、立法上和实践中的混乱。
　　国有企业财产应按其适用的法律制度和不同特征分别对待。它们履行各自的主要职能。
　　有人已经模糊地提出了这一问题，但未引起理论界的重视。   全民所有制工业企业承包合同、租赁合同是行政合同，国有土地有偿出让合同、公共工程合同等也是行政合同，一些学者敏锐而正确地指出了这一点。
　　①这意味着，在中国大量存在的以承包经营责任制等为基础的改革是以行政关系，是以行政法为基础开展的。这是一个极其重要的突破口。
　　(1)如果上述合同是行政合同，那么由其涉及的财产也应是行政财产。而目前我国行政法学界对行政财产的研究几近空白。
　　(2)上述行政合同以往是当作民事合同、经济合同来研究的，现在看来民法学界是走了点弯路。从今以后，在经济领域尤其是在国有企业向现代企业转换的过程中，行政法应该与民商法齐头并进，而不是由民商法孤军奋战，更不是将行政法局限在行政立法、行政处罚这些纯粹的政府权力行为以内，而应将行政法上的财产权问题当作重要内容来研究。
　　既然行政财产体现的是行政关系，那么就必然存在特定或不特定的相对人。行政主体在管理行政财产时就可能侵害相对人的合法权利。
　　法国行政法对相对人在行政财产上的权利保障得相当完备。例如，道路便利权是道路公产供公众使用使命的一部分，是行政法上的权利。
　　在道路的公共使用使命没有废除之前继续存在。行政机关的决定侵害这一权利时，受害人可向法院提起撤销之诉。
　　而我国迄今没有类似的保障制度，把对行政财产的管理单纯当作了行政机关的权力，没有想到行政财产同时也是相对人的权利。在这种情况下，确立行政法上的财产权成为保障相对人合法权益的必要前提。
　　在国际法上，认定财产的公、私法性质直接决定着国际法的适用，例如国家管辖权和国家豁免问题。确立行政法上的财产权就更为重要了